最高院：发包人未经竣工验收即擅自使用工程的是否就能免除承包人对工程质量的保修义务？

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裁判要旨

施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。

案例索引

《青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》【（2019）最高法民再166号】‍

争议焦点

发包人未经竣工验收擅自使用工程的是否就能免除承包人对工程质量的保修义务？

裁判意见

最高法院认为：根据临峰公司、中业公司的再审请求及双方的辩论意见，本案争议焦点为原判决认定临峰公司给付中业公司工程款7682879.94元、利息1697916.4元是否有误，中业公司应否向临峰公司支付逾期竣工违约金，开具发票是否属于人民法院受案范围。

（一）关于原判决认定临峰公司给付中业公司工程款7682879.94元是否有误的问题

与本案相关联的（2016）青民终109号生效判决中认定了中业公司欠付金效东的工程款数额。该判决书中记载，“因一审判决后金效东、中业公司及其分公司均未提起上诉，以及二审庭审释明后，中业公司及其分公司对一审判决确认其欠付金效东工程款之事实及欠付数额14818426.59元、利息1049638.5元均无异议，是中业公司及其分公司基于与金效东的合同关系自认的事实”。本院再审开庭中，临峰公司认为上述判决的欠付工程款数额是中业公司自认的欠款，与本案无关。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，对于本案中临峰公司欠付中业公司的工程款数额，按照相关证据进行认定。

临峰公司向中业公司给付工程款数额是由案涉工程总价款、增减项、临峰公司已支付的工程款项等共同决定的。

1.关于案涉工程总价款的认定问题

就本案工程款的结算问题，2015年1月23日，临峰公司、中业公司及金瑁公司签订委托协议，共同委托司法鉴定所对香江花园1、2、3、4、5、6#商住楼项目工程价款进行鉴定。委托协议中约定各方对该所出具的《鉴定意见书》《鉴定意见书的补充》均表示认可，今后不再持有异议，故案涉工程总造价按照《鉴定意见书》确认的65161090元认定。

2.有关增减款项的认定

（1）原判决按照旧图原始造价乘以下浮系数认定扣减未施工的水电暖、消防工程款数额无误。2017年3月23日，青海省高级人民法院向司法鉴定所出具有关鉴定事项的询问函，请该所根据出具的鉴定意见将案涉工程的水电暖、消防工程造价进行细化。根据该所的答复，案涉工程水电暖、消防工程以旧图为原始造价乘以下浮系数后的造价为12962597.12元。因中业公司按照旧图承包，仅约定了固定单价，未确定分项工程的具体数额，各方当事人对中业公司未进行水电暖及消防工程施工的事实均无异议。该部分工程由临峰公司单独分包，中业公司认为该部分工程造价应扣除签证增减工程量、未完工程量、新旧图纸差额的理由不能成立，原判决按照12962597.12元对该部分工程造价进行扣减，并无不当。

（2）原判决根据《鉴定意见书》认定应扣减未完工程价款为350392.89元无误。《鉴定意见书》明确载明案涉工程的未完工程款为350392.89元，已为双方当事人确认且承诺再无异议，临峰公司不能以其与第三方二次分包所实际支出的价款976040元作为扣减其与中业公司之间工程款的依据。

（3）临峰公司主张就《由委托方另行协商解决的事项》所涉两事项进行鉴定或直接扣减争议部分668724.99元、返工部分685211.9元，不能成立。首先，“事项一”涉及施工材料问题，因案涉工程价款是以面积与单价确定，与材料价款无关，临峰公司主张鉴定或扣减与合同约定相矛盾。“事项二”涉及施工质量整改或扣减问题，中业公司对事项二中的工程质量问题并不认可，临峰公司在案涉工程尚未通过竣工验收前就已实际使用，当时是否存在所列的质量问题已无法查明，鉴定基础已不存在。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，临峰公司以质量不达标主张权利，不予支持。其次，《由委托方另行协商解决的事项》是对双方争议事项的确认，并不能证明双方对争议事项扣减价款已经达成一致，临峰公司主张直接从总造价中予以扣除，依据不足。

（4）原判决对中业公司主张增加3#楼地下室施工工程款未予支持，并无不当。《香江花园小区工程现场会审回复》中记载“3#楼因取消地下室，一层采暖沟，排污积水施工问题。回复：一层采暖沟取消，改为地下室排污、给水、消防管贴梁施工。并做保温措施”及《工程联系单》并不能证明对设计进行了变更，增加了地下室工程。根据查明的事实，3#楼并无地下室设计，因施工过程中回填土无法做，才有了地下空间，地下空间不具备地下室的使用功能。中业公司主张增加3#楼地下室工程款，不应支持。

综上，原判决认定案涉工程总价款的数额为52995590.49元正确，临峰公司主张扣减款项及中业公司主张增加款项的再审理由均不能成立。

3.关于临峰公司已支付中业公司工程款数额的认定问题

原审未将《青海临峰房地产开发有限公司转入浙江中业建设集团有限公司青海分公司资金明细表》中所列的1177487元砖款、600000元工程款、99319.11元电费、支付陶寿丰的垃圾清运费15990元、支付李栋的砂子材料款174000元认定为已付款，并无不当。1.砖款1177487元被用于2、4、5、6#楼，临峰公司无法证明5#楼所用砖款具体数额。2.金效东系香江花园小区1-6#楼实际施工人，临峰公司提交的证据仅能证明金效东收到600000元工程款，不能证明该笔款项用于1、3、5#楼的建设。3.电费99319.11元为1-6#楼的电费，金效东已同意将99319.11元电费在2、4、6#楼工程款计算中扣减，本案中不再扣减。4.金效东认为15990元垃圾清运费用已与拆除的彩钢板折抵，临峰公司提交的陶寿丰出具的收据无金效东或中业公司的签字，不足以认定该笔款项用于案涉工程。5.金效东已同意将174000元砂子材料款在2、4、6#楼工程款计算中扣减，本案中不再扣减。故临峰公司主张以上合计2066796.11元应认定为已付款的再审理由不能成立，原判决认定临峰公司已支付中业公司工程款数额43722842.85元适当。

4.关于原判决认定在欠付工程款中扣除质保金是否正确的问题

案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中业公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。

综上，案涉工程总价款的数额为52995590.49元，减去已经支付的43722842.85元及质保金1589867.7元，临峰公司欠付中业公司工程款数额为7682879.94元，中业公司与临峰公司关于工程款的再审理由均不能成立，原审对欠付工程款的数额认定正确。

（二）关于原审认定临峰公司欠付中业公司工程款利息1697916.4元是否正确的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以临峰公司欠付中业公司工程款的数额为7682879.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息的起始时间以二审法院确定的临峰公司实际使用工程时间即2014年12月19日为准，以中业公司的诉讼主张计至2017年8月25日，临峰公司应向中业公司支付的拖欠工程款利息为1044925.03元。故原判决计算利息确有误，予以纠正。

（三）关于原判决认定中业公司不承担逾期交工违约责任及赔偿临峰公司损失是否有误的问题

案涉《施工合同》《补充协议》属无效合同，但其中涉及工程结算的条款可参照适用。根据《施工合同》（专用条款）第26条及《补充协议》第三条的约定“按照工程进度单体主体封顶后甲方支付第一期已完工程款的80%的工程款”。案涉5#楼于2013年6月28日基础、主体验收，1#、3#楼于2013年8月28日基础、主体验收。截止2013年8月底，临峰公司仅支付工程款24751000元，未达到已完工程款的80%，即在案涉工程施工过程中，临峰公司对工程款的支付存在违约情形。且案涉工程施工过程存在着工程图纸变更、冬歇期、工程量增减、部分工程另行发包的问题，均会影响工程进度。根据《施工合同》第47条补充条款约定：“因发包方原因不能按时支付工程款而导致工程无法进行的，由发包方承担一切损失”，原判决认定中业公司不承担逾期交工违约金及赔偿临峰公司损失，并无不当，临峰公司的该项再审理由不能成立。

（四）关于开具发票是否属于人民法院受案范围的问题

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。

本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。

 

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