实际施工人直接诉请发包人受仲裁条款约束——仲裁条款防火墙作用之一

发布时间：12-09  浏览数：80 【Close】

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当前在我国建设工程领域，违法发包、转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为在行业内层出不穷、比比皆是，《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均对以上违法行为做出了明确的禁止性规定，住房和城乡建设部在2014年发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，经过四年的试行后，2019年初印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，该通知对违法发包、转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为从概念定义、行为特征、处罚标准等方面作了明确规定，为行业监督部门依法查处上述违法行为提供了实施依据。该等违法行为尽管从行政处罚方面具有严格的规定，但在行业内总是屡禁不止，这与建设工程行业的产业特征相关，也有其他各种各样复杂的现实和社会因素导致。上述违法行为在建设行业多头市场主体的相互往来产业链上，即使前端的发包或总包管理控制较严格，但产业链后端的转包与分包环节还会时有发生。

在我国法律层面存在着较为有意思的现象，一方面从法律法规到规章办法等均对违法发包、转包、违法分包、挂靠严令禁止，但最高人民法院站在维护社会稳定、保护农民工利益的角度出发，针对建设工程领域的司法解释中反而对转包、违法分包等违法行为作出了特殊保护性规定，即实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[简称《解释（一）》]第26条第2款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[简称《解释（二）》]第24条突破合同相对性基本原理，规定实际施工人可直接向与其并无合同关系的发包人主张权利。但是，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利并非无限制的，一定程度上须受制于发包合同法律关系。
下面笔者所要阐述的是，如果发包合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决，则法院对发包合同纠纷不享有主管权，实际施工人不得越过仲裁约定直接向法院起诉发包人主张权利。
一、 仲裁条款的约定排除了法院的纠纷主管权
《仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。《民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。发包合同约定了仲裁条款，则工程相关纠纷应由仲裁机构处理，法院无权主管，这符合法律规定，也符合发包人与承包人的合理预期。此外，发包合同是实施连续复杂施工行为的基础，应先于实际施工人而存在，实际施工人应尊重、知道或应当知道发包合同的仲裁条款约定，因此，适用仲裁条款解决纠纷，也符合实际施工人的基本合同解纷预期，即便该约定对其不利或不愿接受，亦仍应发挥仲裁条款对其甘愿自担风险行为的规制力。因此，笔者认为，对于实际施工人直接向发包人主张权利的诉请，若发包人与承包人之间约定了仲裁条款，则申请人不得依据《解释（一）》第26条第2款或《解释（二）》第24条的规定突破合同相对性向发包人主张权利。
二、突破合同相对性不应超越已设定的程序权利
实际施工人首先应向其合同相对方即工程承包方主张权利，这是基本的渠道，也符合一般的法理。然而，在承包方丧失履约能力、下落不明或怠于向发包人主张债权等情形下，实际施工人如果不得直接向发包人主张权利，则其投入工程的资金、建材、技术、劳动力等生产要素成本无法收回，有违公平原则，也不利于农民工基本生存权益的保障。基于此类公共政策的考量，法律才赋予实际施工人在工程款给付条件成就时直接向发包人主张工程款等的权利，这种权利主张方式是特殊的、非常态的，是以结果为导向的制度安排，目的是为了保障实质正义的实现。如果发包合同约定了仲裁条款，则该约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当尊重，不应超越，如果允许实际施工人超越仲裁条款径直起诉发包人主张权利，显然侵犯了发包人的程序选择权利。　
三、实际施工人遵循仲裁条款是查明事实的需要
《解释（一）》第26条第2款和《解释（二）》第24条均明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，实际施工人向发包人主张权利，必须以发包人欠付工程款为前提，发包人与承包人之间的结算等事实问题就无法绕开。《解释（二）》进一步明确，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人对实际施工人承担责任。故发包人与承包人之间的结算及付款情况，成为法院必须查明的事实，对该事实的查明，必须保证程序正当。在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情形下，则该事实查明的途径依法应归于仲裁，如果允许实际施工人径直向法院起诉发包人主张权利，则不仅在启动事实查明时会产生法院主管的障碍，而且在事实查明过程中会存在仲裁与诉讼各自为政的问题，导致程序错乱的尴尬和同案异判的风险。
四、法律关系的承继性是否成为突破仲裁条款的理由尚无具体规定
实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，该权利虽是法定的，但并非独立的，其根本上是作为承包人主张权的延伸，源于实际施工人与承包人之间法律关系的承继性，即实际施工人因其施工事实行为承继了承包人的法律地位。但是，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，其向发包人主张权利的范围，不应超出发包人履行发包合同的预期，亦即实际施工人对发包人享有的权利应限于承包人对发包人享有的合同权利，发包人欠付工程款范围的界定以发包合同约定的结算条款及支付情况为依据。实际施工人与承包人之间签订的合同系无效合同，尽管实际施工人在工程款支付条件成就时可突破合同无效而参照合同约定向承包人主张工程款，但该突破作用的对象不及于发包人，实际施工人不得依其与承包人之间的约定向发包人主张工程款，发包人对实际施工人承担付款责任的范围仍以发包合同约定的为基础。实际施工人与发包人之间的这种结算关系，集中体现了其与承包人之间就发包合同产生的承继关系，作为合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系之中，以维护整个合同关系的协同一致。有观点认为，《解释（二）》第24条、第25条分别规定实际施工人直接向发包人主张权利及代位向发包人主张权利，第25条体现了实际施工人与承包人之间法律关系的承继性，第24条中实际施工人与承包人之间不存在承继关系。对此，笔者认为，该两条之间系相互关联而非相互割裂、相互排斥的关系，第25条的规定并非意在凸显合同关系的承继性，第24条也未否定合同关系的承继性，两条规定只在适用条件上有所区别，即第25条的适用需符合代位诉讼的要件，且发包人与承包人应当已经结算且债权债务关系明确，相较于第24条更为严格，但在适用结果上却能起到异曲同工之效果，都能够实现实际施工人的合法权益。以上分析是实际施工人通过法院诉讼直接向发包人和承包人同时主张权利的依据，但是否可以通过发包合同约定的仲裁机构向发包人和承包人一并主张权利，则受仲裁机构仲裁规则制约，尚不明确。
小结
        发包合同约定仲裁条款的情况下，实际施工人不可通过法院诉讼直接诉请发包人，仲裁条款成为了实际施工人突破合同相对性直接向发包人提起诉讼主张权利的防火墙。

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