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劳务分包法律风险防范

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劳务分包概述
概念:劳务分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下称施工承包企业),作为劳务作业发包人,将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业(以下称劳务分包企业)完成的活动。劳务分包是建筑行业为适应建筑市场的形势应运而生的产物。
难题:对施工承包企业来说,如何做到既用工合法、成本可控,同时又能避免发生劳务纠纷或在发生劳务纠纷时减少损失,这是近年来在项目管理上面临的难题。
法律风险:事实上,与劳务分包相关的法律风险不断扩大,根据不完全统计,近几年来,因劳务分包纠纷发生的诉讼案件约占建筑行业年度总案件的40%左右,有的劳务分包纠纷案件已给施工承包企业造成了较大的经济损失。
举例:中建某局案件:与一劳务公司发生纠纷,导致多付费用400万元;某总包企业与劳务分包公司发生纠纷,不仅多付40万元,而且因为工期延误,差点被甲方清出工地,并且最终结算时支付了高额的违约金。
因此,有必要对建设工程劳务分包的法律风险进行有意识的控制,以帮助施工承包企业更好地避免相关纠纷和风险的发生。
风险防范措施一: 重视劳务分包合同的签署
在劳务分包工程中,只有签订合法、细致的书面合同,才能有效的预防纠纷的发生,在合同签订之初就达到最大化保护施工承包企业权益的目的。劳务分包合同订立的质量完全取决于施工承包企业的合同水平和法律意识。若订立的劳务分包合同内容不全、权利义务不均衡,这些都可能为以后施工过程中产生纠纷埋下伏笔。
在施工实践中,施工承包企业与劳务分包企业之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。举例:某劳务分包合同中约定,由施工承包企业提供垂直运输设备。但在具体施工时,施工承包企业的预算是,只提供汽车吊而不提供塔吊,汽车吊也属于垂直运输设备,因此,不能说施工承包企业违约;但是,在一些情形下,尤其是在基坑开挖过程中,垂直运输设备对工期的影响巨大,如果不利用塔吊,劳务分包企业很有可能无法完成工期目标,因此劳务分包企业对此不予认可,从而导致矛盾和纠纷的产生。造成履约范围不清的主要原因是劳务分包合同条款内容不规范、不具体。
另外,大多数劳务合同中对工程结算、工伤责任承担等关键约定也比较模糊,一旦发生争议,双方各执一词,从而导致纠纷的产生。

劳务分包合同条款 一般注意事项
施工承包企业应充分重视劳务分包合同文本。在订立分包合同时,应逐条审阅,做到既按照《分包合同示范文本》的条款进行订立,同时又根据具体工程进行具体问题具体分析,拟定好差别化条款。一般来讲,施工承包企业与劳务分包企业签订劳务分包合同,要做到“全、细、实”:所谓全,就是合同中的劳务分包内容要全;细,就是各分部分项工程施工的子目要细,不能缺项、漏项;实,就是合同中对劳务分包的要求要扎实具体、便于操作。同时,又要对一些重要的、有特别要求的法律问题作出特别约定,比如分包计价依据、劳务费用支付、结算、管辖,等等。
另外,不可忽视的是,要对项目管理人员提前做好合同条款培训,合同的每条规定如何履行,其风险点在哪里,一旦合同一方违反合同约定如何维权、如何保存措施等等。最好相关项目的项目经理、预算人员、财务人员、材料管理人员等共同召开会议,进行培训,帮助其树立法律意识,提高合同履约水平,确保管理人员尤其是工程管理人员熟悉劳务分包合同,知晓合同的重点事项,各司其职,从而做到在合同履约过程中严格执行合同条款,同时做好证据资料的收集和积累工作。 合同交底
劳务分包合同 特别注意条款
关键条款1:工人花名册的建立,工资发放的监督以及违约责任: 乙方进场后及时提供真实有效的工人花名册(此处工人包括乙方雇佣的劳务人员、加工承揽人员等在场地工作的人员),并随工人变化及时更新。乙方按规定编制真实、合法、有效的工人工资发放明细表,凭工资明细表向甲方支取劳务分包人工费,甲方有权监督工资发放过程,乙方确保将工资支付到每个工人手中,乙方并应督促并保证工人按照甲方要求出具相关收据及保证书等。不得发生因支付工资而造成工人上访事件或因工资表提供不实造成工资发放有误,否则,如因此给甲方造成损失的,由乙方予以充分赔偿。
分析:工人花名册的建立,可以让总包企业掌握劳务公司的用工情况,为工资发放监督提供保障;要求工人出具工资收据和保证书,是有效防范工人上访的发生的措施之一;针对劳务公司的违约责任条款则是日后索赔的基础。但是,也要注意,上述条款所涉及的文件资料,必须妥善保管,不能给劳务公司或工人留有备份,因为涉及劳动关系的确认问题。
关键条款2:工伤、安全事故责任买单条款

因乙方直接或间接所雇佣的,或与乙方建立劳动关系的,或乙方所管理的员工造成的人身、财产损失的工伤事故、安全事故或其它损害后果,均由乙方承担相关责任和损失,若由此给甲方造成经济损失,则由乙方承担全部赔偿责任。

分析:工伤、安全事故引起的赔偿责任可能会涉及较大的数额。在特定的情形下,总包企业也会承担相关赔偿义务。因此,必须在劳务分包合同中规定最终买单条款,在工人和总包企业之间设立防火墙。案例:挚永劳务一审、二审案件。

工程结算条款

乙方接到甲方有关工程结算的要求15日内,应当向甲方提交竣工结算报告,甲方有关部门应当及时审核乙方提交的竣工结算报告。若乙方收到甲方有关竣工结算的要求15日内没有向甲方提交内部竣工结算报告,则甲方有关部门将制作工程结算报告,若乙方收到甲方竣工结算报告之日起7日内未予答复的,则视为乙方同意并确认甲方的竣工结算值,以甲方竣工结算值作为甲乙双方的结算依据。乙方超出工程结算值发生拖欠或外欠款项纠纷,包括但不限于拖欠农民工工资或劳务工资、外欠材料商款项、其他对外欠款等纠纷,概由乙方负责并承担责任,若由此给甲方造成经济损失,则由乙方按照甲方损失额的130%给予赔偿。

分析:确立“以送审价为准”的结算制度;约定特定情形的索赔条款。

争议解决条款
甲方和乙方在履行合同时发生争议,可以自行和解或要求有关主管部门调解,任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的,另一方可以向青岛仲裁委员会申请仲裁。

风险防范措施二: 建立劳务企业招投标制度
必要性:劳务分包企业良莠不齐,为了寻源到合适的劳务分包公司,进行劳务分包企业的招标是有必要的。
劳务分包招投标工作的难度,比起建设单位对施工承包企业的招投标工作的难度有过之而无不及。 首先时间紧,施工承包企业中标后,一方面,建设单位要求尽快进场,另一方面,施工承包企业要在最短的时间内完成分包队伍的招投标选择过程,在这短短的时间内,要一份完整的报价及合理的施工方案,这对于大多数劳务分包企业来说的确是一个难题。 其次,他们在投标过程中,对招标文件理解不够深入,对定额体系不了解,只是盲目的堆砌价格,最后的报价就缺乏合理性,这样不但增加了招标评判的难度,而且浪费了施工承包企业的宝贵时间。利润低则是困扰劳务分包的又一问题。建筑市场竞争非常残酷,施工承包企业的中标价格已经是微利了,对于劳务分包企业而言,只能更加加大让利的幅度,进行低价投标,从而导致后续一系列纠纷的出现。
因此,从源头控制的角度出发,施工承包企业建立完善招投标制度是非常必要的。
风险防范措施二: 建立劳务企业招投标制度
择优选定劳务分包企业。各劳务分包都有自已的专业特长,尤其是以土建为主的施工队伍,或是管道施工,或是桥梁施工,或是安装,各有所长。因此要着重培养一些有专业特长的队伍,在施工承包企业登记在册,保持信息畅通,一旦施工承包企业有新的中标项目,才能以最快速度选择合适的劳务分包企业,避免一些挂靠的劳务分包队伍来参与招投标工作,搅乱招标市场秩序。对一些长期合作企业,可以进行定期培训,让他们能跟上施工承包企业管理的步伐,适应施工承包企业的项目管理模式。
要求各劳务分包企业必须拥有优秀的投标预算人员及编写方案人员,这样才能在施工承包企业规定的时间内拿出最完整的报价及详细的施工方案,不能临阵抱佛脚,否则就算是侥幸中标,在现场施工管理过程中也会存在扯皮现象,从而使得双方由于利益的纷争而影响项目的进行。
制定出合理的劳务招标程序,由施工承包企业相关部门组成招标小组,严格进行资质评审,杜绝一些资质不够及挂靠单位来滥竽充数;控制招投标程序,起草招标文件,安排投标开标时间,进行商务经济分析评审,并确定最终中标单位;在招标工作过程中做到公平、公正、合理,并对违法违规事情严肃处理。
 
如果有必要,律师也可参与招标工作,从而做到招标伊始就尽量规避法律风险,对招标工作的顺利进行也会起到一定的保障作用。
风险防范措施三: 建立劳务工人管控制度
建立进场与退场机制。
首先,要建立劳务工人的真实资料的花名册,确保留存工人的身份证复印件、银行卡信息等记录,并由劳务工人本人签字确认。
其次,上述花名册应由劳务分包企业的项目代表以及施工班组长签字确认,确保其真实性,保证其证据效力。
再次,要建立退场机制。某建筑装饰企业建立了退场制度,每个施工队完成工作退场后,都要求劳务分包企业以及施工班组长签署退场单,确认已退场工人、工程量、工程款、领取工资授权等事项。签字过程中进行照相等事宜以保存证据。
风险防范措施三: 建立劳务工人管控制度
建立劳务费统一支付制度,确保月结月清。
首先,与劳务分包企业确定结算条款,签认外包工劳务费结算表,以该外包单位发生的工程款,计算出人工工资数额,确保劳务企业将工资与费用直接发放到工人或班组长手中。
其次,要求领取费用的工人及班组长出具保证书:确认已领到工资且不存在拖欠;保证不实施上访、围堵场地等行为;将欠付工资的支付义务依法转让给相应的劳务分包企业;确认社会保险事宜。关于社会保险投保,如果有劳务分包公司,则在合同中明确由劳务分包公司负责相关事宜,如果有的项目直接分包给包工头(我们不建议这样做,但有些时候一些临时性的短期工作,可能会需要直接聘用包工队伍),则应与工人明确约定,社会保险等费用包含在已支付工资中,工人自行缴纳社会保险,因此而发生的任何责任概不追究。
风险防范措施三: 建立劳务工人管控制度
签订劳务分包合同时,要求劳务分包企业就劳务工人工资支付提供保证金等担保;与劳务分包企业签订工资发放保证书;等等。
某企业工资发放保证书。
风险防范措施三: 建立劳务工人管控制度
建立连带责任制度。
通过签订书面协议,要求劳务分包企业的项目经理或实际负责人对因拖欠劳务工人工资、上访或其他事宜而导致的任何责任承担连带责任。———(可作为劳务分包合同的附件,与劳务分包合同相呼应)
某企业连带责任书面协议
风险防范措施四: 建立合同履行监察制度
做到月查月清。强化劳务分包日常管理。建立健全各项管理制度,以制度约束劳务分包的行为,做到有法可依,有章可循,使劳务管理工作制度化、规范化、信息化,规避管理混乱导致的不良法律后果。
加强施工过程管理。总承包项目都要配备强有力的管理班子,对劳务分包人员进场情况、流程安排、工期保证、质量控制、安全防护、文明施工措施等内容要跟踪检查,防止工期拖延,杜绝质量、安全事故的发生。
风险防范措施四: 建立合同履行监察制度
通过实名制发放工资等形式,加强劳务分包用工管理。劳务分包企业必须向施工承包企业报送进场人员实名制花名册。在日常工作中,要定期开展劳务用工检查,监督劳务分包按时、按月发放工人工资,杜绝恶意讨薪、上访等事件的发生。
劳务分包管理的内部资料要标准化,重点抓好人员进出场、月考勤、月工资支付三个方面的工作,做好突发事件的应对准备。
风险防范措施五: 建立即时结算制度
必要性:目前,建筑工程劳务分包合同履约的难点就是人材机的费用不断上涨变化,很多工程最后结算时,劳务分包企业往往因为费用上涨导致工程亏损,心有不甘于是挑起事端。因此,即时进行工程费用结算,就可以最大程度的避免上述纠纷。
施工承包企业应建立即时结算制度。首先,事前预防。应在相关书面合同或协议中作出明确约定,约定以施工承包企业主动送审价为准的结算条款;作出结算预案,要求项目部严格按照预案执行。其次,事中控制。项目部应及时与劳务分包企业核对已完成工程量,向劳务分包企业发出相关结算通知,。最后,事后追索。一旦出现可能会导致纠纷的事项,应立即进行汇报,联系律师磋商处理方案,并保留、收集相关证据资料。
风险防范措施五: 建立即时结算制度
一些合同外的劳务工作量,应做到签证及时,在确认工程量的同时,对相应工程价款双方也及时确认,以避免日后纠纷。
签订独立的结算协议。 阶段结算。每个分项工程或每个工种完工时,要与劳务分包企业以及负责施工的班组长进行结算,确认工程量、相应工程款,甚至可以根据情况确认付款时间以及每个工人的费用。例:某企业确立两种结算模式,一是长期使用的施工队,采用按月发放生活费,年底结算模式;另一种是临时使用的施工队,采用即时结算模式,工程一完工就进行结算并签署相应书面结算文书。 总体结算。在工程进行结算时,与劳务分包企业签订独立的结算协议,对之前的费用发放、阶段结算、签证等事宜进行总结处理,对合同条文中对施工承包企业不利的条款进行修正和完善,从而有效的避免工程结算纠纷。
风险防范措施六: 工伤与安全事故处理
作为总包企业要知晓相关工伤认定、鉴定与赔偿数额等基本知识。
相关法律规定:
《工伤保险条例(2010修订)》
《工伤认定办法(2010修订)》
《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》
《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》
《因工死亡职工供养亲属范围规定》
基本程序:劳动关系确认——工伤认定——劳动能力鉴定——工伤待遇索赔
风险防范措施六: 工伤与安全事故处理
工伤事故:总包企业可能承担用工责任
法律规定:劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知:四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
安全事故:总包企业可能承担责任
法律规定:最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 :第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
风险防范措施六: 工伤与安全事故处理
安全事故赔偿数额:
2012年青岛市赔偿标准
城市居民人均可支配收入【28567元】
城市居民人均消费性支出【19297元】
农民人均纯收入        【12370元】
农民人均生活消费支出  【7661元】
全市在岗职工平均工资 【32763元】
每月工资 【2730元】
 2012年青岛市交通事故及人身伤残赔偿具体数额
青岛市城镇居民十级伤残赔偿标准为57134元;农村居民赔偿标准为24740元。
青岛市城镇居民九级伤残赔偿标准为114268元;农村居民赔偿标准为42200元。
青岛市城镇居民八级伤残赔偿标准为171402元;农村居民赔偿标准为74220元。
青岛市城镇居民七级伤残赔偿标准为228536元;农村居民赔偿标准为98960元。
青岛市城镇居民六级伤残赔偿标准为285670元;农村居民赔偿标准为123700元。
青岛市城镇居民五级伤残赔偿标准为342804元;农村居民赔偿标准为148440元。
青岛市城镇居民四级伤残赔偿标准为399938元;农村居民赔偿标准为173180元。
青岛市城镇居民三级伤残赔偿标准为457072元;农村居民赔偿标准为197920元。
青岛市城镇居民二级伤残赔偿标准为514206元;农村居民赔偿标准为222660元。
青岛市城镇居民一级伤残赔偿标准为571340元;农村居民赔偿标准为247400元

风险防范措施六: 工伤与安全事故处理
处理技巧
1、证据清零原则:
不给劳务工人留下任何证据材料。
不发工牌,工资不打卡,不留工资发放记录及考勤记录给工人。举例:发工牌,导致总包企业卷入纠纷。
出现事故,由劳务公司出面处理,不签字、不交押金。

案例启示:某公司因为住院押金承担赔偿责任。
3、建立买单制度。
首先,在劳务分包合同中明确约定损失买单制度。
其次,要在事故发生后要求劳务分包公司以及相关直接负责人出具买单承诺书。
案例启示:
2、证据保存意识:
工人一旦到工地,必须同时签署相关确认书,确认受劳务公司雇佣,防止抱大腿现象发生;另外,向工人明示现场安全施工规章,由工人进行签字确认,并明示其他安全生产条件(如高空作业条件等),降低施工单位风险。
与工人私了要注意:第一,不要签署任何协议,而应由工人单方出具承诺书,放弃其他追索权利。否则,一旦形成协议,存在被据此认定存在劳动关系的风险,以及协议可能因显失公平而被撤销的风险。
4、律师及时参与制度
律师第一时间参与原则。一旦出现事故,立即通知律师,律师给出处理建议,可争取极大的主动。
劳务分包存在诸多风险,是总包企业面临的法律风险中最复杂、最直接的风险
总包企业必须细化制度,进行专业培训,才能防患于未然,即使出现纠纷也能尽快化解于无形。
谢谢大家!





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