合同签订阶段的法律风险控制

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                                        第一节 合同签订阶段的法律风险控制
1、施工合同的审查
2、黑白合同的法律风险控制
3、挂靠施工合同的法律风险控制
4、垫资合同的法律风险控制
5、合同无效的处理
施工合同的审查
主要争议部分：
1、工程款支付争议；
2、合同效力争议；
3、合同解除争议；
4、工程质量争议；
5、造价结算争议；
6、工程款欠款利息争议；
7、垫资争议；
8、工期争议；
9、保修及退还保修金争议。
防范重点：
1、严格审查发包人的主体资格及履约信用
（1）建设单位企业法人营业执照
（2）经营资格和等级证书
（3）建设单位签约代表人的资格
（4）工程项目的合法性
（5）发包方的履约信用
2、尽量采用《建设工程施工合同示范文本》
3、重点审查造价条款、工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式。
4、不可抗力要量化
例如，达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，“通用条款”未明确，实践中双方难以达成共识，应在合同中尽量的量化，如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米降水等。
黑白合同的法律控制风险
“黑白合同”是建筑市场上比较普遍的现象，也是这个行业的“潜规则”之一。
为了规避相关部门的监管，建设单位表面上和建筑企业签订一份合理的施工造价合同（白合同），背地却在压低价格后与建筑企业另签一份合同（黑合同）。
黑白合同现象违反了我国相关法律规定，极易造成建设工程质量隐患，既损害建筑企业的利益，最终也将损害建设单位的利益。
一、黑白合同的概念
黑白合同就是建设单位与建筑企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同。其中一份是经过有关政府部门备案登记的合同，受政府的监管，为“白合同”，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议，为“黑合同”。
在实践中，“黑合同”的签订时间可能在“白合同”之前，也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对“白合同”的改变。
“黑白合同”的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：
一是是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”。
二是“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改补充，则不应作为“黑合同”。
二、 “黑白合同”的处理
我国法律只涉及通过招标进行的建设工程而签订有“黑白合同”的情况如何处理。
《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
此外， 《招标投标法》的规定只涉及在“白合同”签订之后再签订“黑合同”的情形，对于在“白合同”签订之前签订“黑合同”的情形并未涉及。
对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 。”进行了补充。但是，该解释只涉及认定工程价款结算的根据。
备案的中标合同之理解
对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签定了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标话动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”，不能作为结算工程款的依据。
另外，中标合同是否备案不影响中标合同的生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。
挂靠施工合同的法律风险
被挂靠企业面临的法律风险：

（1）施工合同无效，挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。
（2）挂靠人因被挂靠项目拖欠材料费、劳务工资等，被挂靠企业均承担连带清偿责任。
（3）被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任。
（4）政府相关部门有权没收挂靠所得收益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行处罚。
（5）因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

风险控制：
1、加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严局。
2、加强项目印章的管理。
例如：可在印章上注明，项目章仅用于技术往来，这可以作为判断第三人善意还是恶意的依据。
3、加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理，监督挂靠人支付欠款。
4、要求挂靠人提供担保或者缴纳保证金。
5、项目竣工后与挂靠人或公司内项目经理办理清算完毕后才可支付其工程尾款。
如何区分“挂靠”与企业内部承包?
根据《建筑法》第二十六条的规定，“凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程行为，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途经和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”该行为因违反了法律的强制性规定而无效。
企业内部承包和“挂靠”区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定，不应认定属“挂靠”行为。在内部承包的认定上应从宽把握。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠”。
内部承包人主张工程款的条件是什么？（中院意见）
根据内部承包合同的性质特点，当事人一般都会在内部承包合同约定，承包企业根据发包人拨款进步扣除税款、管理费外给付内部承包人工程款。故内部承包人主张工程款的条件是发包人已拨付工程款，也就是说，承包企业给付内部承包人工程款的义务仅限于发包人已付款的范围内。由于内部承包人在施工过程中对外发生业务均以承包企业的名义进行，内部承包人对外所欠的材料款以及人工费，通常会被视为代表承包企业的职务行为，从而由承包企业承担垫付义务。因此，在认定内部承包人应得工程款时，除扣除税款、管理费以及已付款外，还可以扣除承包企业已为内部承包人垫付的对外所欠的材料款以及人工费。
转包人（分包人）与实际施工人约定，发包方不付款，承包方就不付款，并不承担相应违约责任，该约定是否有效？若实际施工人在发包人未拨款的情况下起诉，能否胜诉？
在合法分包的情况下，该约定是合法的。理由是，我国《建筑法》规定总、分包单位应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量。总分包单位双方约定发包方不付款，承包方就不付款，体现的是对连带的权利即收取工程款做了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。
工程完工后，承包人可否在未进行验收的情况下主张已完成的全部工程款，包括合同约定的不到付款期限的部分？（中院意见）
对此应视承包人有无过错而定。若承包人自己有过错，如不提供应当由施工单位提供的办理工程竣工验收手续所必须的施工资料，以致无法验收的，承包人应对自己的过错行为承担相应的责任，不能主张全部工程款。若承包人已经提交竣工验收所必须的施工材料，发包人拖延验收的，属于发包人为自己的利益不正当阻止条件成就，应视为条件成就，承包人可以主张全部工程款。
挂靠纠纷的诉讼主体：
施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告,可直接将被挂靠企业列为被告。
垫资合同的法律风险控制
垫资的主要表现形式：
1、工程进度款不按月支付而是施工至一定进度再开始付款。
2、用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款。
3、用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款。
4、用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款。
5、用借款合同来签订垫资合同或垫资条款。
6、以合作建房的形式来签订垫资合同或垫资条款。

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建设施工企业列为共同被告。
垫资条款的效力认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日颁布）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。
垫资风险：
1、因垫资造成资金困难而采取违规行为带来的风险。
2、承包人因垫资过多而无力继续施工带来的违约风险。
3、建设单位转让建设工程项目所带来的风险
4、市场变化带来的风险。
5、发包方故意拖欠工程款所带来的风险。
垫资的风险控制
（一）明确垫资承包的适用范围，考察项目的合法性和真实性。 （二）调查发包人经营情况、履约能力及社会信誉等情况。 （三）通过合同条款的约定抑制、防范风险。 （四）设定建设单位工程支付担保 （五）谨慎把握垫资的比率和额度率 （六）善于行使工程价款优先受偿权 （七）加强施工管理，严格履行合同。
合同无效的处理
施工合同认定无效的标准：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
工程质量有瑕疵，如何支付工程款?
工程存在质量瑕疵，承包人应承担违约责任。发包人以此作为拒付工程款的抗辩，应具体分析：
(1)如工程质量发现在竣工验收之前．发包人不得以此作为拒付工程款的抗辩；
(2)如工程已竣工验收后发现工程有质量问题的，分两种情况：
①工程质量合格但存在着一定的质量瑕疵，发包人应根据合同约定支付工程款，质量瑕疵不能作为拒付工程款的抗辩，但可以作为减付工程款的抗辩；质量争议通常属于独立的诉讼请求，原则上应通过另诉或反诉方式解决；
②工程质量不合格，修复后仍不合格的，发包人可以拒绝支付工程款。
                                           第二节 签证与索赔的法律风险控制
1、合同中对签证与索赔应特别注意事项
2、索赔需要的证据
3、签证与索赔的风险与控制
合同中对签证与索赔应特别注意事项
1、注意签证或签收人的权限。
最好将名字、职位、联系方式注明，实践中可能会区分签证金额的大小而约定不同权限的人。
2、注意签证索赔文件的送达方式。
例如，可以约定对方拒签时，邮寄至指定地址就视为送达。
3、注意约定签证与索赔的办理时限及法律后果。
例如，可约定在签证索赔事件发生多长时间内给予答复，否则视为认可承包人主张。
 索赔需要的证据
1、工地（地盘）会议记录和有关工程的来往信件
2、各种施工进度表包括发包人代表和分包编制的进度表。
3、施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项，都要及时做好记录。
4、做好甲方代表及现场人员的口头指示记录，及时以书面形式报告甲方相关人员予以承认。
5、工程照片派专人管理，最好购置带有时间日期的照相机。
6、会议、关键会谈录音，等等。
签证与索赔的风险与控制
签证与索赔的风险：
1、未及时进行签证索赔。
2、不清楚合同施工条款，不知不觉所作工程超出合同约定内容。
3、发出的信函、签证不符合索赔证据的要求
4、索赔的内容不全面。
风险控制：
1、对方拒收材料应有对策。
例如：约定邮寄送达、公证员公证、传真、电子邮件、录音录像等。
2、重视合同对索赔时效的约定
在工程款纠纷中，工程款若超过诉讼时效，法院仍将受理案件，但最终的判决结果为驳回原告的诉讼请求，此时施工单位丧失的是胜诉权，即败诉，对方可以此为由拒付工程款。工程款追索的诉讼时效一般为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
如果主张预付款或进度款，则从合同约定的应付款之日起算；
如果主张结算款，则从结算完成后的约定付款之日起算。
如果没有约定付款时间，可以参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定确定应付款时间：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
3、索赔费用计算内容具体、全面。
索赔费用的计算方法有：
1、实际费用法
2、总费用法
3、修正的总费用法。 
                                        第三节 工程款的结算、给付与抗辩
1、无效建设工程施工合同的工程款结算如何确定
2、承包人在工程款纠纷中要求发包人支付逾期付款违约金及利息应如何计算
3、承包人未提交竣工验收资料和竣工验收报告，致使工程无法验收，发包人可否据此为由擅自使用建筑工程
4、其他相关问题
甲方欠付工程款的利息起算时间
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的．下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
承包人未提交竣工验收资料和竣工验收报告，致使工程无法验收，发包人可否据此为由擅自使用建筑工程
《建设工程质量管理条例》第16条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格，方可交付使用。
《建设工程施工合同（示范文本）》也规定了承包人应向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。提交完整的竣工验收资料是承包人的义务，承包人不提交工程竣工验收资料的，将导致工程无法进行验收。
提交竣工验收资料是承包人的合同义务，承包人违反了合同义务，发包人可提起诉讼要求承包人提交完整的竣工验收资料并承担由此给发包人造成的损失。
承包人未按约定提交竣工资料一般都会造成工期延误的情况，造成发包人损失，如开发商因工期延误赔偿购房人延期交房而承担的损失，但这并不能成为发包人可以不经验收擅自使用建筑工程的理由，发包人仍应对其擅自使用工程承担责任。
最高院《建设工程施工合同解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。
就本案而言，乙公司未提交竣工验收资料和验收报告，致使工程无法进行验收，延误工期，则应承担违约责任，但这并不是甲工厂擅自使用未经验收工程的合法理由。
承包人未提供竣工验收资料和竣工报验报告，致使工程无法验收的，承包人应承担违约责任，发包人不应以此为由擅自使用建筑工程。发包人擅自使用未经验收的建筑工程的，则视为其对使用部分的建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，对于未使用部分的建筑工程质量责任仍由施工方承担。
如果建设工程施工合同因违反法律强制性规定被确认为无效，那么双方在诉讼前依据无效协议签订的结算协议应如何处理？
我们认为应分两种情况处理：
一、如果发包方应当知道合同无效情形或合同无效时发包方单方面造成的，则就应当依据结算协议的数额确定工程价款。因为这是发包方应当考虑到合同无效对于结算金额的影响，并且审判实践中通常都是发包方提出合同无效，目的就是否认自己已经确认的结算金额。
在双方就工程达成结算后，合同无效也不能一概认定结算金额无效。
如果发包方在结算时完全有条件、有能力考虑合同无效这一情形并对结算金额加以调整，则其不能主张合同无效而否认结算协议的效力。如果合同无效是发包方单方面原因所致，其更不能因此否认结算协议的效力。
另一种情况是如果发包方不知道合同无效情形并且合同无效主要是承包方的原因。
如承包方伪造资质证书，因发包方不可能考虑到合同无效对结算金额的影响，也就不宜完全依据结算金额来确定工程造价。此时，如果双方均同意鉴定，可以通过造价鉴定确定工程款数额，如不同意鉴定或无法鉴定，则也可以参考工程利润、双方的过错程度等因素，对结算金额直接进行适当调整，合理确定折价补偿的数额，以减少诉累。
实践中，一方当事人在依据合同约定进行结算后，又主张建设工程施工合同约定的价款明显低于或高于工程定额标准或市场价格，已经超出一定合理范围的，并以显失公平为由，请求撤销或变更合同，应如何处理？
对此有不同的观点：
1、山东省高级人民法院《建筑工程案件意见》第30条规定:“在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但 约定的价款明显超过或低于市场价30%，所得劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更，如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但由于该方当事人在 合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己利益受到损失，该方当事人主张变更工程造价的，不予支持。”

2、福建省高级人民法院《建设工程案件解答》则有所不同
第六条规定：“工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。”
我们同意第二种观点。
                                               第四节 建设工程优先受偿权
所谓优先受偿权，指的是某种特殊债权的效力优先于一般的债权，能在一般债权之前先得到满足。
建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。
（一）权利主张在法律上的限制
1、提出权利主张时间上限制 　 根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。也就是说承包人一旦超过了上述六个月的期限就等于主动放弃了此项优先权。
为确保自身权益，充分行使建设工程款优先受偿权，承包人在今后承接建设工程时，就主张建设工程优先受偿权的期限与发包人作出特别约定，以延长权利主张的期限。
2、受偿权范围上的限制
《批复》第三条指出：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。也就是说《批复》对建设工程优先受偿权受偿的范围做了严格的限制。除了承包人工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用，其他的费用不能享受优先权。这里的其他费用包括发包人违约对承包人所造成的损失、违约金等。那么对于发包人违约所造成损失、违约金等基于发包人违约形成的债权，承包人可以通过一般的民事权利主张，以诉讼或非诉讼形式向发包人进行催讨，这种催讨可以和建设工程价款的优先受偿权的主张同期进行，二者并不矛盾，只是前者与后者相比缺少了特定的救济方式和保障。
（二）权利主张在实践中的冲突
1、建设工程款优先受偿权与购房人的消费权益的冲突 　　
《批复》中指出：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
　　如果消费者已得到了商品房的产权，建设工程价款优先受偿权指向的应当是建设工程，也就是说当建设工程所有权属于发包人所有的话，承包人能对建设工程行使优先权。但如果消费者已经得到了产权，也就是说建设工程已经不属于发包人了，那我们怎么能让消费者用自己的财产去无辜地为发包人的过错去承担法律责任呢？
　　问题是很多消费者签订的是商品房预售合同，而且在预售合同无效的情况下，又应当如何处理呢？实践中会发现很多“违规”的商品房预售行为，很多开发商出于经济利益的考虑在所建商品房尚未达到法定预售条件的情况下“违规”预售期房，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，那么整个买卖期房的预售合同就没有法律效力。自然消费者无论现在还是将来均不享有对商品房的权利，在这种情况下，就不能再适用消费者的期权优先了，建设工程款优先受偿权就应当取得优先。
2、建设工程款优先受偿权与抵押权的冲突
根据《批复》：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。也就是说当建设工程款优先受偿权与抵押权发生冲突的时候，应当是建设工程款优先受偿权优先。
3、同一建设工程上数个建设工程款优先受偿权发生冲突
有学者认为，如果是数个建设工程款优先受偿权发生了冲突，应当以时间先后来处理冲突。
有学者提出质疑，只要是在一个建设工程上发生的建设工程款优先受偿权，那么权利取得的原因是一致的，承包方为建设工程增值作出的贡献是一致的，应当预见的法律后果是一致的；权利行使指向的对象是一致的。唯一的不同的，只是因为建设工程这一特殊属性所要求的在不同时期不同的需求而已。没有理由仅仅因为时间这个并非主导，甚至不是重要的因素，而去否定那么多权利本质上的一致性呢？
因此，有学都认为只要是在同一建设工程上所产生的数个建设工程款优先受偿权发生了冲突，就应当根据承包人为建设工程所作出贡献大小去按比例行使优先权。
工程款优先受偿权的实践困惑
合同法及最高法院的规定虽然主观上具有保护承包人工程款债权和建筑工人工资的美好愿望，但在实践中可操作性不强。各地法院确认承包人优先权的判决多种多样，有的判决明确该权利留待执行中解决；有的判决在判决理由部分确认承包人享有优先权，在判决主文中不予表述；也有的判决主文中确认承包人享有优先权，但对优先债权的数额不予区分等等。
《批复》规定的行权时间过于苛刻，与现实相差甚远，可操作性不强。
                                              第五节 劳务分包与非法转包
1、劳务分包与非法转包
2、建设工程转包和违法分包行为如何认定和处理？
3、法律相关规定
劳务分包与非法转包
1、劳务分包
劳务分包属于建设工程施工分包的一种类型。
劳务分包主体包括两方，其中发包方可为多元主体，承包方则必须为具有相应劳务资质的劳务分包人。即作为劳务发包方的建设工程施工（总）承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人，以及作为施工劳务承包方的具备相应资质的劳务分包人。
劳务分包的客体是建设工程施工劳务合同法律关系。
劳务合同内容是建设工程施工劳务作业。即《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的13种劳务作业：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。

2、工程转包与分包
转包及分包的相关法律规定
所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包是对整体而言的，就是整个工程都转给了别人来做；
分包是对某一特定范围而言，把整个工程的一部分或者把整个工程分成若干部份转给别人来做，二者是整体与局部的关系。
相关法条规定：
《建筑法》第二十八条: “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
相关司法解释：
最高《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《合同法》第二百七十二条第2款、第3款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 ”

（一）在建设单位、总承包单位、分包单位就竣工结算工作事宜签署三方协议的情形下，总包单位应当注意的事项：
1、明确竣工结算事宜的双方，即明确竣工结算工作由建设单位、分包单位进行。
总包单位尤其应当注意要求分包单位在协议上作出明确的承诺性条款，即由分包单位确认，其竣工结算的对象是建设单位，总承包单位不负责与分包单位进行竣工结算。
2、明确协议各方的权利义务，即必须明确建设单位、分包单位对于竣工结算的权利义务。同时，尽力淡化总承包单位对于分包工程竣工结算的权利义务。尤其对于责任条款，总承包单位应尽谨慎审核该条款是否可能涉及己身。
3、明确分包单位在与建设单位未达成结算协议的情况下，分包单位不得向总承包单位主张工程款支付。
4、明确除工程进度款外其余款项的支付义务方，即结算完毕后，明确由哪一方承担相应工程款的支付义务。
在此，如总承包单位认为分包合同中的总包管理费无需保密的，可以约定由建设单位在结算后直接将分包工程款在扣除总包管理费后支付给分包单位。
如总承包单位认为分包合同中的总包管理费不宜对外公开，则可以约定由建设单位先将工程款支付给总承包单位，总承包单位再支付给分包单位。但在此情况下，总承包单位应与分包单位约定，总承包单位依建设单位付款同比例支付分包单位工程款。
（二）在建设单位或分包单位不愿签署三方协议的情形下，总承包单位应注意的事项：
1、明确总承包单位对于分包工程竣工结算的参与权利。
2、总承包单位应派专员参与分包工程的竣工结算。
以上两项可确保总承包单位及时掌握分包工程结算进展。
3、明确如果分包单位与建设单位未达成竣工结算协议时的处理方式
在分包单位与建设单位未达成竣工结算协议时，为避免分包单位起诉总承包单位，致使总承包单位措手不及，总分包单位双方应约定，如分包单位与建设单位未达成竣工结算协议，分包单位应给与总承包单位合理期限完成与建设单位之间的结算。
                                        第六节 职务侵占罪商业受贿罪
第二百七十一条 ：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
商业受贿罪
商业受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
商业受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。
关于“其他单位的工作人员”的认定 ：
这里的其他单位,至少应当具备以下基本特征:
(1)形式合法性。即单位必须依照法律、法规的规定,经过法定主管部门的依法审批而设立。
(2)组织性。即“其他单位”作为一种与公司、企业相并列的社会组织,不仅应由相当数量的基本固定的工作人员组成,而且应具有一定的组织机构。
(3)有一定的经费和财产。这是单位开展社会活动的物质基础,也是单位履行法定义务的物质保证。
(4)有一定的独立性。即在一定的范围内,能够以自己组织的名义独立地进行社会活动,并独立地享有权利、承担义务。
商业受贿罪主体
本罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业人员。但是，须特别注意的是，国有公司、企业中从事公务的人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员属于国家工作人员的范围，因此，这些人员利用职务便利收受贿赂的，不能定本罪，而应当定刑法385条规定的受贿罪。

个体工商户和农村的个体经营户是否属于单位?
有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时,认为个体经济也可以成为刑法中的单位。
我们认为,虽然法律规定,个体工商户可以请三个帮手,但在现实生活中,个体工商户和农村个体经营户在生产经营中的一切事项,均由个体经营者自行决定,既没有一定的组织机构,更没有组织性可言,自不能以刑法上的单位视之。
无论是个体工商户、农村个体经营户本人,还是其所请的帮工、学徒,均不能成为商业受贿罪的主体。
商业受贿罪的客体
本罪侵犯的客体是公司、企业、或者其他单位的正常管理秩序;客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。行为人利用职务便利主动索取他人财物的，只要达到数额较大的标准，就构成受贿罪，并不要求有为他人谋取利益的行为;而行为人利用职务便利被动收受他人财物的，则还必须同时具有为他人谋取利益和数额较大两个条件才能构成受贿罪。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也按照商业受贿罪定罪处罚。犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。按照刑法的规定，如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有本条所规定的行为的，由于其主体身份不同于商业受贿罪所规定的主体，因此，要依照刑法规定的国家工作人员受贿罪定罪处罚。主观方面是故意，而且只能是直接故意
利用职务便利是构成本罪的前提
利用职务便利，是指利用自己在公司、企业中从事组织、领导、监督、管理经办公共事务的便利条件。如果利用的是自己职务便利之外的朋友关系、同学关系、战友关系等，不能构成本罪。
构成本罪的具体行为方式有三种
(1)利用职务便利，索取他人财物，即依仗自己手中的权利，主动向有求于自己的人索要财物;
(2)利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。此种情况下，行为人是被动的收取他人主动送予的财物，其危害性相对主动索要小，因此多了一个为他人谋取利益的限制。为他人谋取利益只要有一定的承诺即可，至于是否实现、谋取的利益是否正当在所不问;
(3)在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的。
根据有关司法解释，公司、企业人员受贿数额达到5000元以上的，即可追诉。
本罪的量刑：
根据《刑法修正案(六)》第7条的规定，犯本罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。所谓“数额较大”是指受贿数额在5000元至2万元以下;所谓“数额巨大”是指受贿数额在10万元以上。