最高院：包工头能否成为“实际施工人”？

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裁判要旨

“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

案例索引

《但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审案》【(2020)最高法民申715号】

争议焦点

包工头能否成为“实际施工人”？

裁判意见

最高院认为：

一、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。但平辉、张如意诉请楚威、中南公司、中建一局公司共同承担支付欠付工程款及利息的主张能否成立，在于查明：1.但平辉、张如意与项目承包方中南公司是否存在无效建设工程施工合同关系；2.但平辉、张如意是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决对案涉《项目合作协议》是否有效未予认定。对此，原审判决已经查明案涉《项目合作协议》是但平辉与楚威个人签订。但平辉、张如意无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程，也不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意，即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。本案中但平辉、张如意依据建设工程施工合同关系主张工程款及利息，案涉《项目合作协议》既然不能证实存在建设工程施工合同关系，则其是否有效与本案无关，原审判决对其效力不予认定并无不当。

二、但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系，又认定张如意是涉案工程的施工管理人，履行职务行为存在相互矛盾。对此本院认为，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此，原审判决认定并不矛盾，但平辉、张如意的该项再审申请主张不能成立。

三、但平辉、张如意再审申请主张原审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同并履行合同义务的当事人是中南公司属于认定事实错误，缺乏证据证明。对此，原审判决已通过姚茂彬付款说明、浙江省杭州市滨江区人民法院做出(2018)浙0108民初3180号判决、《劳动合同》等证据及但平辉、张如意的庭审自认情况，查明但平辉和张如意是代表中南公司的职务行为与案涉项目材料商签订合同，材料款由中南公司支付。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决关于其垫付的投标费用为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为的认定错误。对此，原审法院已经查实案涉项目施工中所涉劳务部分由中南公司分别与山东德广建筑安装有限公司、北京中建华晨建筑有限公司和三江创智(北京)装饰有限公司分别签订《劳务施工合同》进行劳务施工,主材材料供应也是中南公司与材料供应商签订合同,并支付款项。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。

四、但平辉、张如意再审申请主张原审判决适用法律错误。对此，原审判决已查明但平辉、张如意举证不足以证实其主张，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定驳回但平辉、张如意上诉，并无不当。

延伸阅读

最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释（一）》)第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？ 

最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 

主要理由为： 

本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

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