金融机构债权人未根据《公司法》第十六条对公司提供担保的意思表示履行审慎审查义务的，公司抗辩担保合同无效的应予支持

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裁判要旨

1. 金融机构债权人接受公司担保，应当依据《公司法》第十六条规定履行审慎审查义务，未对担保意思表示是否经过公司董事会或者股东会、股东大会决议进行审查，仅以担保合同加盖了公司和法定代表人印章主张尽到了审慎审查义务的，不予支持。公司据此抗辩担保合同无效的，应予支持。

2. 不动产登记部门对公司担保财产抵押登记的审查不能免除金融机构债权人在签订担保合同时的审慎审查义务。

3. 持有公司50%股权的非法定代表人股东，在公司未授权的情况下，并非有权代表公司对外签订合同的主体，其签署《最高额抵押合同》的行为属于无权代理行为。

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基本案情

（一）当事人

上诉人（原审被告）：吉安市吉州区安桐物业服务有限公司

被上诉人（原审原告）：上饶银行股份有限公司吉安分行

原审被告：江西吉瑞节能科技股份有限公司

原审被告：宋聪

原审被告：朱莉萍

原审被告：肖祖付

（二）基本事实

2018年3月18日，江西吉瑞节能科技股份有限公司（以下简称吉瑞公司）向上饶银行股份有限公司吉安分行（以下简称上饶银行吉安分行）申请公司贷款（授信）业务，贷款金额1000万元整，其他融资类信贷金额2000万元整，并提交了企业基本情况表、抵押/质押物明细情况表、抵押人承诺书。2018年4月12日，上饶银行吉安分行与吉瑞公司签订了《综合授信合同》（合同编号：HSX0204657），授信金额1500万元，其中流动资金贷款额度1000万元，银行承兑汇票额度500万元，授信期限3年，即自2018年4月12日起至2021年4月11日止。同日，上饶银行吉安分行与吉安市吉州区安桐物业服务有限公司（以下简称安桐物业）签订了一份《最高额抵押合同》，约定以安桐物业所有的商铺和住宅（产权证号：吉房权证吉州字第00170227号、00170230号、00170223号、00170195号、00170194号、00170191号、00170196号、00170192号、00170176号、00170179号）在1500万元限额范围内提供抵押担保，抵押担保期间为2018年4月12日至2021年4月11日。《最高额抵押合同》上加盖了安桐物业的公章及其法定代表人陈世红的私章。该抵押办理了不动产登记，吉安市不动产登记局出具了《不动产登记证明》，编号为：赣（2018）吉安市不动产证明第0011053号。同时，上饶银行吉安分行又分别与宋聪、朱莉萍及肖祖付签订了《最高额保证合同》，约定宋聪、朱莉萍及肖祖付在1500万元限额范围内对上述贷款承担无限连带责任保证担保。

2018年4月17日，上饶银行吉安分行（乙方）与吉瑞公司（甲方）签订了《流动资金借款合同》（合同编号：09918105598），借款1000万元，贷款月利率6‰；贷款按月结息，付息日为每月的20日，贷款期限1年，自2018年4月17日至2019年4月16日止。

2018年5月3日，上饶银行吉安分行与吉瑞公司签订了《上饶银行银行承兑汇票承兑协议书》，汇票金额分别为550万元、100万元、50万元，到期日期为2018年11月3日。2018年5月4日，上饶银行吉安分行与吉瑞公司签订了《上饶银行银行承兑汇票承兑协议书》，汇票金额为300万元，到期日为2018年11月4日。

上述合同签订后，上饶银行吉安分行依照合同约定于2018年4月17日向吉瑞公司发放了贷款1000万元。2018年5月3日、4日，上饶银行吉安分行为吉瑞公司签发了1000万元银行承兑汇票，其中保证金比例50%，授信敞口50%。因吉瑞公司未按照相关合同的约定按时偿还贷款本金及利息，上饶银行吉安分行催收未果遂提起诉讼。

上饶银行吉安分行与安桐物业于2018年4月12日签订《最高额抵押合同》，于4月13日办理了抵押物登记手续。《吉安银保监分局银行保险违法行为举报答复意见书》（吉银保监举【2020】19号）内容为：1.关于来函反映的“上饶银行吉安分行未与安桐物业法定代表人进行面签”问题，经调查，情况属实，但实际情况是安桐物业法定代表人不在吉安（肖祖付告诉银行：陈世红外出，在国外），表见代理人肖祖付代表安桐物业法定代表人行使了代理权，监管对此类特殊业务无强制性规定，我们无法支持你的诉求。2.关于来函反映的“肖祖付提供了仅有其本人签名的安桐物业对外提供担保的股东会决议，股东会决议陈世红签字系肖祖付代签”问题，经调查，问题不属于我分局管辖范围，我局无权判定。投诉人陈红提供的股东会决议有陈世红签字字样，银行留存的股东会决议无陈世红签字字样。该公司出具的同一事项的两份股东会决议涉及公司内部管理行为，不属于我分局受理范围，建议投诉人向有关部门进行鉴定。

上诉人提交的安桐物业《公司章程》第七条、第八条规定，公司注册资本为50万元人民币，实收资本为50万元人民币。肖祖付认缴出资25万元，陈世红认缴出资25万元。第二十六条规定，……出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会……。第二十七条规定，……对于修改公司章程、增加或减少注册资本、分立、合并、解散或者边等公司形式等事项作出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意通过；第四十六条规定，经股东会提议公司可以修改章程，修改章程须经股东会代表公司三分之二以上表决权的股东通过后，由公司法定代表人签署并报公司登记机关备案。

另查明：原审法院于2020年3月9日向肖祖付的委托诉讼代理人出具调查令，到吉安市不动产登记局调取到安桐物业股东会决议，内容为：同意本单位为债务人向债权银行申请办理流动资金贷款业务和银行承兑汇票业务提供担保，所担保的业务金额不超过人民币1500万元（实际业务发生的金额以债务人与债权银行签订的相关合同为准）；本单位拥有的下列财产提供抵押担保……。同意本单位授权曾国梁全权处理与上述业务相关的一切事务，其签署的相关合同以及其他文件本单位概予承认，由此产生的法律责任概由本单位承担。出席会议人员签字为肖祖付、陈世红签字并按捺手印，加盖了安桐物业公司公章，时间为2018年3月10日。肖祖付对该股东会决议上其本人签字没有异议，但确认陈世红没有签字。曾国梁确认对股东会决议授权其办理相关业务的事宜并不知情，亦未去办理相关业务。

上饶银行吉安分行于2020年12月10日出具《关于吉瑞公司抵押贷款有关情况说明》，内容为：目前我行无抵押人安桐物业出具的股东决议，其抵押人在吉安市不动产登记中心申请办理了合法有效的抵押权证，我行经办人将合法有效的抵押权证移交至我行后进行放款。吉瑞公司因案涉债务对抵押担保人安桐物业、肖祖付提供了反担保，用于反担保的资产为已经抵押给中国工商银行股份有限公司吉安青原支行的厂房和办公楼，安桐物业、肖祖付为第二顺位抵押权人。

还查明：肖祖付与陈世红于1996年12月31日登记结婚，于2015年12月22日登记离婚。

 

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裁判结果

一审判决：

一、吉瑞公司于本判决生效后10日内偿还上饶银行吉安分行借款、银行承兑汇票垫款本金共计1399.05万元及其利息（截止2020年4月30日利息、罚息合计为236.08万元，此后利息、罚息按合同约定利率计算至被告实际还清之日止）；

二、如吉瑞公司未按时履行上述第一项付款义务，上饶银行吉安分行有权对安桐物业提供抵押的吉房权证吉州字第00170227号、00170230号、00170223号、00170195号、00170194号、00170191号、00170196号、00170192号、00170176号、00170179号房屋所有权在1500万元限额范围内以折价或以拍卖、变卖后的价款优先受偿；安桐物业在承担担保责任后有权向吉瑞公司追偿；

三、宋聪、朱莉萍、肖祖付对上述第一项借款本息在1500万元限额范围内承担连带清偿责任；宋聪、朱莉萍、肖祖付在承担担保责任后有权向吉瑞公司追偿；

四、驳回上饶银行吉安分行的其他诉讼请求。

二审判决：

一、维持江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08民初3号民事判决第一项，即江西吉瑞节能科技股份有限公司于本判决生效后10日内偿还上饶银行股份有限公司吉安分行借款、银行承兑汇票垫款本金共计1399.05万元及其利息（截止2020年4月30日利息、罚息合计为236.08万元，此后利息、罚息按合同约定利率计算至实际还清之日止）；

第三项，即宋聪、朱莉萍、肖祖付对上述第一项借款本息在1500万元限额范围内承担连带清偿责任；宋聪、朱莉萍、肖祖付在承担担保责任后有权向江西吉瑞节能科技股份有限公司追偿；

二、撤销江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08民初3号民事判决第二项，即如江西吉瑞节能科技股份有限公司未按时履行上述第一项付款义务，上饶银行吉安分行有权对吉安市吉州区安桐物业服务有限公司提供抵押的吉房权证吉州字第00170227号、00170230号、00170223号、00170195号、00170194号、00170191号、00170196号、00170192号、00170176号、00170179号房屋所有权在1500万元限额范围内以折价或以拍卖、变卖后的价款优先受偿；吉安市吉州区安桐物业服务有限公司在承担担保责任后有权向江西吉瑞节能科技股份有限公司追偿；第四项，即驳回上饶银行吉安分行的其他诉讼请求；

三、吉安市吉州区安桐物业服务有限公司对江西吉瑞节能科技股份有限公司第一项判决确定的给付义务不能清偿的部分承担50%的补充赔偿责任，吉安市吉州区安桐物业服务有限公司承担赔偿责任后，可以向江西吉瑞节能科技股份有限公司追偿；

四、驳回上饶银行股份有限公司吉安分行其他诉讼请求。

 

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裁判理由

（一）一审裁判理由

一审法院认为：上饶银行吉安分行与吉瑞公司签订的《综合授信合同》、《流动资金借款合同》、《上饶银行银行承兑汇票承兑协议书》以及分别与安桐物业、宋聪、朱莉萍及肖祖付签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按照协议的约定履行各项义务。上饶银行吉安分行作为出借人，已按合同约定履行了发放借款的义务。吉瑞公司依法应在合同约定的期限内履行归还借款本息的义务。但借款到期后，吉瑞公司并未按约归还全部借款本息，为此上饶银行吉安分行诉请吉瑞公司归还尚欠的13990500元借款本金及逾期利息，符合法律规定，本院依法予以支持。

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供无的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现物权，也可以要求担保人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，上饶银行吉安分行的债权既有物的担保又有人的担保。上饶银行吉安分行与安桐物业签订的《最高额抵押合同》第10条第1项约定：“合同项下债务履行期限届满，乙方（原告）未受清偿的，乙方有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的借款优先受偿”。上饶银行吉安分行作为抵押权人，在主债务人未按约定清偿债务时，有权要求抵押人安桐物业按照抵押合同的约定在1500万元限额范围内承担抵押担保责任。同时，上饶银行吉安分行与宋聪、朱莉萍及肖祖付签订的《最高额保证合同》第4条及第1条约定：“本合同保证方式为连带责任保证担保。只要合同项下的单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有完全履行，债权人既有权直接要求担保人承担保证责任”。宋聪、朱莉萍及肖祖付作为连带责任保证人，依法应在1500万元限额范围内承担连带保证责任。安桐物业、肖祖付、宋聪、朱莉萍在承担担保责任后，有权向债务人吉瑞公司追偿。肖祖付辩称，其系受宋聪欺骗而在保证合同上签的字、不动产抵押登记材料中安桐物业的股东会决议上不是陈世红本人签字，但均未提供证据予以证明。故其抗辩理由不能成立，不予采纳。

（二）二审裁判理由

二审争议的焦点为：《最高额抵押合同》是否安桐物业的真实意思表示，是否合法有效。上诉人安桐物业对吉瑞公司案涉债务应否承担抵押担保责任？

关于《最高额抵押合同》的签订是否为法定代表人的有权代表行为。从《最高额抵押合同》订立过程来看，案涉《最高额抵押合同》仅加盖了安桐物业印章以及法定代表人陈世红个人印章，并无法定代表人签字。债权人上饶银行吉安分行亦认可未和法定代表人陈世红当面面签合同。上述事实说明，签订合同时，债权人上饶银行吉安分行并未审查是否公司法定代表人陈世红本人确认的对外担保的意思表示。即便是法定代表人陈世红的意思表示，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制，根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。虽然被上诉人答辩提出审查抵押材料时审查了所有股东签字的《股东会决议》，但该陈述与其庭后出具的说明认可无安桐物业提供的股东会决议，是根据办理的抵押权证予以放款，以及吉安银保监局回复函中关于在银行留存的《股东会决议》没有陈世红本人签字的说明均存在冲突。现被上诉人也明确表示无法提供安桐物业为案涉债务担保的《股东会决议》，其关于已审查股东会决议，履行了形式审查义务的抗辩理由没有事实依据，本院不予支持。

关于《最高额抵押合同》的签订是否为股东肖祖付的有权代理行为。肖祖付虽为公司股东、监事，但并非法定代表人，在其签订抵押合同过程中亦未出具公司授权相关材料，肖祖付并非有权代表公司对外签订合同的主体，其行为属于无权代理行为。债权人主张签订合同时，根据安桐物业提供的章程，肖祖付作为监事，作为持有50%股权的股东，陈世红的前夫，其有理由相信肖祖付有代理权。本院认为，从公司章程的形式上看，公司章程仅盖有安桐物业公司公章，盖有市场监督管理局的印章为复印件并非原件，且所盖市场监督管理局骑缝章并不连续，对这些形式上明显瑕疵，债权人并未提出异议。从公司章程内容来看，该章程第二十六条“出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数即可，方能召开股东会” 该表述中 “必须超过、即可、方能” 明显前后语句不通。第二十七条虽然约定，对外事宜只需二分之一以上股东签字确认即可，但该约定明显与《公司法》第四十三条关于股东会决议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的法律规定相冲突，亦与公司章程第四十六条规定前后之间存在矛盾。债权人对此亦未提出异议。债权人签订合同时明知陈世红并未在公司，肖祖付并非法定代表人，肖祖付和陈世红也并非夫妻关系，在公司章程存在形式和内容瑕疵的情况下，仍未要求肖祖付出具公司或法定代表人或股东会决议授权其对外签订合同的相关材料，其主张为善意相对人，有理由相信肖祖付有权代表公司对外签订合同的抗辩理由不能成立。

关于被上诉人抗辩案涉抵押物已经办理抵押权证，担保经过了不动产登记部门审查，抵押合同合法有效的问题。本院认为，虽然案涉抵押物办理了抵押登记，但不动产抵押登记手续办理在后，签订抵押合同在前，不动产登记部门对抵押登记的审查不能作为免除债权人在签订合同时审慎审查义务的理由和依据。且肖祖付也明确表示提交给不动产登记局的《股东会决议》上签字非陈世红本人所签，决议并非真实的。决议内容中涉及的曾国梁本人也确认对此不知情也未办理相关抵押手续。结合被上诉人自身无法提供股东会决议，确认签订合同时陈世红未在公司的事实，被上诉人主张依据抵押权证放款，抵押合同合法有效的抗辩理由不能成立。此外，债权人主张安桐物业要求吉瑞公司提供反担保，说明安桐物业提供担保是其真实意思表示。从相关反担保的证据材料看，第二顺位抵押权人为安桐物业、肖祖付，但并无证据证明安桐物业或法定代表人陈世红追认案涉抵押合同的意思表示，被上诉人该点抗辩理由亦不能成立。

综上，债权人上饶银行吉安分行在《最高额抵押合同》订立过程中并未尽到必要的注意义务和审查义务，其与安桐物业签订的《最高额抵押合同》因违反《公司法》第十六条、《合同法》第五十条、《民法总则》第一百七十二条的规定，应认定为无效。对于担保合同无效，安桐物业认可《最高额抵押合同》公司公章、法定代表人个人印章的真实性，说明其在公章管理上存在不当，对合同无效亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人安桐物业应对吉瑞公司案涉债务其不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任。

案例索引

一审：（2020）赣08民初3号民事判决

二审：（2020）赣民终755号民事判决

生效裁判合议庭组成人员：胡俊涛、黄颖、汪娣娣

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