《建筑法》修订应对工程造价司法鉴定做出规定

发布时间：07-02  浏览数：85 【Close】

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        现行《建筑法》对于工程造价问题仅以第18条进行了原则规定，该条第二款规定了“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”，但建设工程施工活动会受到各种因素——如承包人施工技术及管理水平、发包人资金是否充足、施工合同有关工程造价条款约定是否合理可行等——的影响，因而经常在发包人与承包人之间发生工程价款纠纷，当双方当事人将工程款争议纠纷以司法手段进行解决时，工程造价的确定就成为重中之重。由于工程造价的高度专业性、复杂性，也出于公平审理的角度，对于争议双方无法协商一致、审理者也无法径行确定的工程造价争议部分，司法机关通常会将当事人双方存在争议的部分以司法鉴定的方式确定造价，并以此为基础做出判决。可见，司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中具有极其重要的作用，对当事人双方利益、司法机关审理判决结果都有重大的影响，而目前我国并没有对司法鉴定进行专门立法，在部门层面，由于建设工程自身高度的专业性，司法部有关规章及规范性文件也未对工程造价司法鉴定涉及过多，因此，在《建筑法》修订应专章设定“工程造价”条款的基础上，应将工程造价司法鉴定相关规定列入《建筑法》，以填补立法空白。
一、合理确定工程造价司法鉴定机构及人员的准入条件，消除、减少多头管理弊端。
        司法鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。建设工程施工合同纠纷案件的鉴定，通常涉及的范围包括工程造价、质量、工期，都具有高度专业性、复杂性的特点。对于这类专门性问题，根据《民事诉讼法》第76条的规定，人民法院可依申请或依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在建设工程合同纠纷案件中，对于工程价款纠纷，大部分的情形是双方未完成结算，对于工程结算款各执一词，只能通过造价司法鉴定来确定工程款金额。所以，鉴定人做出的鉴定意见是案件审理的重要证据，是审判机关做出判决的重要依据，其有关工程造价的结论直接关系到当事人利益和案件审理质量，目前我国并没有就司法鉴定进行专门立法，民事诉讼法及相关司法解释也并未过多涉及司法鉴定，这样的现状与工程造价司法鉴定在建设工程合同纠纷案件中的重要性是不相匹配的，因此，在《建筑法》修订时，应增加有关工程造价司法鉴定的相关规定。
        我国对于司法鉴定机构及人员，实质是进行多头管理，要从事司法鉴定活动，须同时取得业务主管部门和司法部门的许可。具体而言，住建部门是鉴定机构的业务主管部门，而若要受托进行造价鉴定，则需要获得司法部门颁发的许可证。原建设部在《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）中，以答复的形式明确了司法鉴定机构和人员的资质问题，即从事工程造价司法鉴定的鉴定机构，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动；从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格。司法部在《司法鉴定机构登记管理办法》等部门规章中也明确规定，司法鉴定机构和司法鉴定人应分别取得许可证和执业证，在登记的司法鉴定业务范围和执业类别范围内，开展司法鉴定活动。根据以上文件规定，造价机构若要取得进行造价鉴定业务的，就必须取得住建部门的工程造价咨询资质及司法部门的司法鉴定许可证，这样的多头管理容易带来管理失控的问题，（1）可能会发生业务水平高的造价机构无法从事司法鉴定业务，（2）或进行司法鉴定出现严重违规行为的造价机构不会受到行业主管部门的监管和处罚的情况，（3）此外，由于司法部门并不了解造价机构真实业务水平，会出现鉴定内容与鉴定机构业务水平不匹配，从而可能导致鉴定意见出现错误的问题。
        目前，随着我国行政许可事项改革进程的加快，行业资质许可出现了一定的变化。根据《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》，工程造价咨询企业甲级、乙级资质认定在自贸区范围内试点直接取消审批，其他地区可以自行决定试点取消审批。改革施行即意味着，行业主管部门已经不再把造价咨询企业资质与其实际业务水平进行挂钩，市场会更加重视造价工程师个人业务能力，这就意味着司法部门对鉴定机构进行许可准入的基础（行业主管部门的行政许可）发生了重大变化。因此，为与造价咨询企业行政许可改革相适应，司法部门可将目前的行政许可改为备案制，不再进行审批，将重点放在披露鉴定机构和鉴定人的执业实绩、职业道德水平上，使法院及诉讼各方当事人能更好的选择鉴定机构。
        在《建筑法》新增“工程造价”一章的基础上，可将司法鉴定作为其中的一节进行规定。在该节中可规定有关造价鉴定机构及人员准入制度的条款。其中：
        1、对于造价鉴定，（1）鉴定机构，有关行业准入（造价咨询企业资质）的规定，可改革进程进行相应规定（保留或取消），同时明确规定其司法准入实行备案制。根据行政许可改革进程，可在条件成熟时进行进一步修改（取消）。（2）鉴定人，可规定其应同时具备行业准入及司法准入资格。行业准入按行业主管部门现行规定办理，司法准入则应采取备案制，以加强信息披露、信用监管等方式对鉴定人进行监管。
        2、对于工期鉴定，目前司法部门并未将其列入单独的鉴定范围，故可规定具备造价鉴定资格的鉴定机构和鉴定人，也具备对工期进行司法鉴定的准入资格。
二、对工程造价司法鉴定活动的原则、程序，以及诉讼各方主体的行为等方面进行规定，全面规制造价鉴定活动。
      （一）工程造价司法鉴定的适用范围。
        在工程款价款纠纷案件中，适用工程造价司法鉴定是有范围的，有条件的。建设工程司法解释明确规定了以下几种不应进行鉴定的情形:1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称《司法解释二》）第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”，即当事人已依约完成工程价款结算，就工程价款金额形成合意并签订协议，双方之间的争议在于结算工程款的支付，即结算协议的履行问题，故无须进行造价鉴定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本条规定了当涉案工程以固定总价为计价方式时，对合同约定的施工内容以固定总价进行结算，但若发生合同外增加的工作量时，要双方确定工程价款，若无法达成一致，对该部分增加工程应进行鉴定。3、《司法解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，本条规定体现了尊重当事人意思自治的原则，可以推论出当事人无争议的部分不进行鉴定，但双方当事人改变意思，无争议部分变为有争议部分时，仍进行鉴定。值得注意的是，本条规定应受《司法解释二》第12条的制约，即当事人对无争议部分的结算款达成协议时，则不应进行鉴定。4、《司法解释二》第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本条规定了造价咨询意见的效力，即当双方当事人均受该意见约束时，结算款金额确定，无须再进行造价鉴定。
        根据以上司法解释规定，工程造价司法鉴定的适用是有限制的，即使双方当事人都提出进行鉴定，法院也应对造价鉴定的范围进行审查。对于以上四条规定所对应的情形，应于《建筑法》修订时订入，其中有关固定总价合同下造价鉴定范围的条款，应与固定价相关条款相协调。
      （二）法院释明权与当事人举证责任。
      《司法解释二》第13条第1款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”
        工程造价司法鉴定，一般依当事人申请而启动，故人民法院认为有争议需要鉴定的，应根据举证责任的分配，向负有举证责任的一方释明，由其进行申请。但当事人不申请，或申请之后不支付费用或鉴定材料的，应承担举证不能的法律后果。例如，发包方对承包方提出工程质量反诉，但在提出申请后却不支付鉴定费，则应承担举证责任。但是，法院也可以依职权启动造价司法鉴定，若因当事人未申请而确实没有查明案件事实的，当事人在二审仍有机会得到救济。
      （三）造价鉴定机构的选择、确定。
        在民事诉讼中，人民法院依当事人申请或依职权决定进行工程造价司法鉴定后，首先进行的就是鉴定机构的确定。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”，该条款规定了确定鉴定机构的基本原则，就是以当事人协商结合人民法院指定的方式。而《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第121条则规定“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”，即人民法院依职权委托鉴定前，应当询问当事人意见。
        在具体司法实践中，有的法院组织各方当事人进行协商，若协商不成的，则以抽签方式确定鉴定机构；有的法院则直接自行指定或以电脑程序抽签确定鉴定机构。可见，目前各法院做法在程序上并不统一，为此，《建筑法》新增司法鉴定机构确定规则条款时，除确定当事人协商及法院指定两种方式外，应规定法院有向当事人详细披露候选鉴定机构信息的义务，以提高当事人协商成功的几率，实现当事人意思自治。此外，有关法院指定方式的条款，可借鉴《民诉法解释》第121条，增加应询问当事人意见的规定。
      （四）对司法鉴定的委托及救济措施作出相关规定。
        在诉讼活动中，经协商确定或法院指定后，鉴定机构就要作为受托人，接受人民法院作为委托人的委托，对涉案工程进行造价鉴定。人民法院进行委托时，应当出具鉴定委托书，载明受托鉴定机构名称以及委托鉴定的目的、范围、事项和鉴定期限等。鉴定机构接受委托后，人民法院应向鉴定机构移交鉴定材料，随后鉴定机构开展鉴定活动。
      《司法解释二》第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，”，法院进行委托时，委托目的、范围、事项、鉴定期限等，应完整、明确，其目的应为查明案件事实，各委托事项均应处于当事人诉讼请求及案件主要材料（如施工合同）的范围内，不应随意超出。例如，系争工程尚未完工，当事人诉请已完工程价款，委托人却委托鉴定未施工部分造价；或各方当事人对工期均无异议，委托人却委托进行工期鉴定等等。对于鉴定材料的移交和确定，也会发生鉴定材料的错漏或未经质证即采纳为鉴定依据的情况。
        以上种种情况虽极少发生，但也应增加相应的救济措施规定，如对于超出诉请或鉴定材料进行的鉴定事项，其相关鉴定结论应属无效，或可以重新鉴定；对于鉴定材料的重大错漏，应补正鉴定材料；鉴定材料未经质证的，应进行补充质证。
      （五）法院应组织当事人对鉴定材料和鉴定意见进行质证。
1、对鉴定材料和鉴定意见的质证
        鉴定机构接受委托后，法院应向鉴定机构移交与委托鉴定事项相关的鉴定材料，鉴定材料时进行造价鉴定的基础，除双方当事人均认可的之外，应在法院组织下进行质证。《司法解释二》第16条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”，本条进一步明确了进行质证的鉴定材料范围，即当事人有争议且未经质证的，如果某些材料经质证不能作为鉴定依据，则不应在此基础上形成鉴定意见，已作出的意见不具备证明力。对于鉴定意见，法院应当组织质证，由鉴定人出庭接受双方当事人的质证，法官根据质证过程和各方质证意见，对鉴定意见的证明力强弱作出判断。
2、专家辅助人制度
        造价鉴定专业性强，而造价鉴定意见在案件中具有重要作用，所以有的当事人就聘请有专门知识的人（专家辅助人）出庭，对鉴定意见进行质证。《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”专家辅助人提出的意见，视为当事人的陈述，聘请优秀的专家辅助人，对当事人取得有利判决，是起到很大作用的。对于审判人员来说，造价鉴定同样具有很强的专业性，借鉴专家辅助人制度，法院可以建立“准专家辅助人制度”，也请工程造价专家到庭发表意见，由于该专家是法院聘请，无须站在某方当事人立场，可以就专业问题提供客观公正的专家意见，有利于帮助法官对专业问题形成客观准确的认识，做出公平合理的判决。
三、《建筑法》修订应专节对工程造价司法鉴定做出明确规定。
        建设工程施工合同纠纷中，经常涉及工程造价、质量、工期鉴定，鉴定过程和鉴定意见对案件审理影响巨大，故在《建筑法》修订对“工程造价”增加专章规定的基础上，应在该章中单列一节规定工程造价司法鉴定。
        首先，应结合行政许可改革进程，对工程造价鉴定机构和鉴定人的资质准入进行规定，尽量消除多头管理弊端，实行备案制，加强信息披露、信用监管等监管方式。增加对工期鉴定机构和鉴定人的资质规定，可将其纳入造价鉴定，也可单独进行规定。
        其次，对工程造价司法鉴定活动的原则、程序、行为等方面进行规定，全面规制造价鉴定活动。
1、规定工程造价司法鉴定活动的基本原则，参考相关规范标准，将“合法、独立、公正、客观”规定为基本原则。
2、结合不同计价方式的特点及司法解释规定，确定造价鉴定在诉讼活动中的适用范围，明确不应进行造价鉴定的情形。
3、对法院释明权及当事人的举证责任作出规定，当事人经法院释明仍不申请鉴定或不提供鉴定主要材料或不缴纳鉴定费的，应承担举证责任。
4、规定统一的造价鉴定机构确定程序，住建部门将造价咨询机构信息与法院共享，两部门加大鉴定机构信息披露力度，是当事人充分了解候选鉴定机构，提高当事人通过协商选择、确定鉴定机构的几率。
5、对造价鉴定的委托行为进行规制，以双方签订的合同、结算资料及诉讼请求等作为委托事项、目的、范围等的依据，规定发生委托错误、疏漏时当事人的救济措施和程序。
6、规定对鉴定材料和鉴定意见的质证制度，未经质证认可的材料不得作为鉴定依据，未经质证的鉴定意见不得作为案件审理的依据。
7、建立准专家辅助人制度，由专家为法官提供专业意见，尤其对于各方当事人无法达成一致且鉴定机构无法出具唯一性意见的专业问题，可以准专家辅助人意见作为参考判断依据。
8、规定鉴定人行为准则，防止以鉴代审。鉴定人在鉴定过程中有时会擅自判断合同效力，对鉴定材料随意取舍，造成以鉴代审现象。故在修法过程中，应规定鉴定人行为准则，对其鉴定行为进行规制。应规定鉴定人在造价鉴定过程中须严守合同，尊重当事人合意，对于当事人之间达成一致的计价方式、已完工程量及变更、签证等均应直接采用，不得擅自改变；对于存在黑白合同或合同条款之间存在矛盾的，应以法官委托书为准，或提请法官进行解释，鉴定人不得擅自决定合同或合同条款效力；对于难以做出判断的事项，应结合案情，采用不同的合理计算标准和方法，出具选择性意见提供给法官，并就不同选择的理由做出详细说明，等等。此外，可对鉴定机构和鉴定人建立信用制度，对鉴定人进行综合评价管理，实行动态清单制度，以促进鉴定人不断提升职业道德水平和执业能力，有利于造价鉴定行业健康发展，充分发挥对案件审理的专业支撑作用。

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