司法实践中对于“违法建筑”的认定及法律效力

发布时间：05-28  浏览数：102 【Close】

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《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称：《征收补偿条例》）第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑不和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”
《征收补偿条例》第二十四条规定有三个方面的涵义：一是强调各级政府及其职能部门对建设活动监督管理及对违法建设行为的查处职能，强化了行政机关履行日常执法活动的责任；二是对“违法建筑”的甄别处理程序，作出征收决定前，政府应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理；三是认定为合法建筑的应当予以补偿，认定为“违法建筑”的不予补偿。
01《征收补偿条例》中“违法建筑”的定义
“违法建筑”的概念首次出现在《城市规划法》（1989年）第四十条，该条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收“违法建筑”物、构筑物或者其他设施；”2011年颁布实施的《征收补偿条例》，并没有延用《城市房屋拆迁管理条例》（1991年）“违章建筑”的概念，而使用了“违法建筑”的概念。这是因为《行政许可法》（2003年）设定的行政许可法定原则，《城乡规划法》对城市、乡村的设定了房屋建设规划许可。被征收人的建设行为只有违反《城乡规划法》中关于规划管理方面的行政许可而建成的建筑物、构筑物等工程设施，才构成“违法建筑”。根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。
由此可见，对《征收补偿条例》中“违法建筑”作出如下定义：“违法建筑”是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，并且无法采取改正措施消除影响，影响城市规划的建筑。
02、“违法建筑”的认定机关及处理程序
《城乡规划法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，可见，对“违法建筑”的认定，是城乡规划主管部门的法定职权。
由于我国目前没有统一的行政程序法，仅有《行政处罚法》（1993年）和《行政许可法》对行政决定程序作出规定。对于“违法建筑”的认定程序，应按照国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）和“正当程序”原则的要求，具体有以下程序要求：
1、认定“违法建筑”应当是在市、县级人民政府作出征收决定之前，认定的范围包括征收范围内未经登记的建筑物。
2、城乡规划主管部门在对“违法建筑”进行认定时，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开进行调查、认定和处理。
3、听取当事人的陈述，保障利害关系人的知情权、参与权、陈述和申辩权。
4、当城乡规划主管部门人员在履行职务时，与当事人存在利害关系时，应当回避。
5、对于涉及重大利益的“违法建筑”的认定时，应当告知当事人听证的权利。
6、在城乡规划主管部门做出“违法建筑”的认定后，应当告知当事人救济的权利。
03、“违法建筑”认定的原则
正确把握“违法建筑”的认定，有助于保护被征收人的合法权益，保障人民群众的基本生活条件。因此，对于“违法建筑”这一社会症结，应按照以下原则处理。
（一）保护公民合法财产，保障城市居民基本生活条件原则
住房是人们最基本的生活保障，我国的宪法和有关法律规定，国家保护公民的房屋所有权。随着城市的发展，城市越来越向城市周边的集体土地拓展，大量城市周边土地随着城市的扩大，原农村农业用地被征收，村民在土地和房屋租金快速增值的情况下追求收益的最大化，大量建房，形成了所谓的“城中村”和“城乡结合部”，此时的房屋不仅最基本的生活资料，而且成为失地农民最重要的经济来源和生活保障。但1990年实施的《城市规划法》的适用范围是城市规划区，随着城市的扩大，原来的城市郊区甚至农村地区也陆续被列入城市规划区，但对于城市郊区和农村的规划管理几乎是形同虚设，一旦这些地区列入征收范围，伴随而来的“拆违”，对“违法建筑”不予补偿的规定，必然将导致社会矛盾严重激化，甚至引起大规模群体事件。因此，对于此类地区，不能简单的以没有建设工程规划许可证或村镇建设工程规划许可证认定为“违法建筑”，应结合当地居民的生活水平、人均居住条件、被征收房屋的面积以及被被征收房屋的建设年代等因素，保护公民的合法财产，保障被征收居民基本的生活条件。当然对于被列入征收区域后，突击建房，恶意获取征收补偿，建设跟本就不具有使用功能的建筑物，应按“违法建筑”处理。
（二）法定原则
根据《城乡规划法》和相关城市规划法规的规定，具有下列违法情形的建设项目，均为“违法建筑”：1、占用现有的城市道路广场的；2、占用城市公共绿地、生产防护绿地的；3、占用河湖水面滩涂、堤岸及其保护地段的；4、占用文物保护单位保护范围的；5、影响经城乡规划主管部门批准的高压走廊安全的；6、影响经城乡规划主管部门批准的微波通道通讯的；7、压占城市地下管线，永久性测量标志及其维护地段的；8、在近期建设控制区、规划确定的禁止建设区和特殊重大工程安全保护区建设的；9、严重影响城市景观或对生产、生活造成严重危害的；10、其他严重违反规划的行为。
（三）实事求是、尊重历史原则
我国第一部全国性规划管理的立法是1984年1月5日起实施的《城市规划条例》（1984年），根据该条例第四十四条的规定，在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。1990年4月1日《城市规划法》开始实施，但全国各地制定和审批城市规划的时间是一般都是在《城市规划法》实施之后，并且根据城市的区位、大小有先后之分。为此，应根据各地的开始进行建设规划审批的实际时间作为界定“违法建筑”的时间界限，对于在实施建设城市规划审批管理前建造的建筑，均应以合法建筑处理。
国务院办公厅在《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）中明确要求：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应根据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”
各地人民法院在审理征收案件中涉及“违法建筑”的判决中认为：“考虑到历史原因及普遍执法不严等因素，不少地方按某一时期航拍图上的标注作为认定是否合法的根据，该做法符合公平原则，应予认可”，也是这一原则的体现。
（四）尊重不动产登记效力原则
在1997年10月27日建设部《城市房屋权属登记管理办法》（1997年）发布实施前，城市里大量私人自建住宅，虽然土地、规划及验收手续不完备，但是通过各种手段取得房屋产权证书，成为城市居民最重要的生活生产资料。为此，对于此类没有规划许可证或者没有取得规划许可建造的房屋，但取得房屋权属证书的房屋，应尊重房屋权属登记证书的效力，不宜将该类房屋认定为“违法建筑”。
（五）比例原则
2000年汇丰实业有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚案在最高人民法院终审，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的”哈尔滨市总体规划“中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”
最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，比例原则可以制约行政机关的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。对于未按照规划许可进行建设的建筑，应按照违反规划许可的程度，按照比例原则，对“违法建筑”的范围作出合理的界定，有助于对行政机关滥用裁量权行为进行监督，更好地保障被征收人的合法权益，促使对于“违法建筑”的认定行为不仅合法，而且合理、适当。
04、“违法建筑”认定中应把握的几个时间节点
“违法建筑”的核心问题是没有获得合法的建设工程规划审批手续。只要具有合法规划建设手续，取得合法产权证书的建筑，都不属于“违法建筑”。但是，是否能够反过来说，只要是不具备合法规划建设手续、未取得合法产权证书的建筑物都属于“违法建筑”呢？显然不能成立，如果这一说法成立，《征收补偿条例》第二十四条规定的调查、认定程序也就没有意义了。在实践中，应从以下法规实施节点来把握“违法建筑”的认定。
1、国务院《村镇建房用地管理条例》（1982年）1982年2月13日颁布实施之前在农村村庄和集镇建设使用至今的房屋。
1982年之前，我国尚未建立建设用地的审批制度。国务院在1982年2月13日发布《村镇建房用地管理条例》的通知中明确指出：要“迅速建立起村镇建房审批制度，做到有章可循、有人管理，坚决刹住乱占滥用耕地之风。”《村镇建房用地管理条例》第二条规定：“本条例适用于农村村庄和集镇。县城和设镇建制的镇不适用本条例。”也就是说，上述《村镇建房用地管理条例》建立的审批制度，也仅适用于“农村和集镇”，并未涵盖城市范围。既然在1982年之前，国家没有建房用地审批制度，当然也就不可能要求当事人对此前建设的房屋提供建房审批手续。
2、1987年1月1日《土地管理法》实施之前在城市范围建设使用至今的房屋。
1987年《土地管理法》第三十八条规定，农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，经乡级人民政府审核后，由乡级人民政府批准。第四十六条、四十七规定，城镇非农业户口居民、国家工作人员未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。1987年颁布的《土地管理法》首次以法律的形式建立起城乡用地、建房审批制度。之前尽管有国务院制定的《村镇建房用地管理条例》和《城市规划条例》对农村和城市规划区用地建房审批手续分别作出相应规定，但是，实践中并不完全执行到位。鉴于此，1987年《土地管理法》实施之前建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书，不宜认定为“违法建筑”。
3、1990年4月1日《城市规划法》实施之前在城市规划区范围建设使用至今的房屋
《城市规划法》第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出申请，由城市规划主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《尽管有国务院制定的《村镇建房用地管理条例》和《城市规划条例》对农村和城市规划区建房审批手续分别作出相应规定，但按照《行政许可法》设定的行政许可法定原则，在1990年4月1日《城市规划法》实施之前在城市规划区范围建设使用至今的房屋，同样不宜认定为“违法建筑”。
4、建设行为完成并实际使用超过20年，且行政机关未曾作为“违法建筑”予以立案查处的房屋。
建设行为早已完成，如果行政机关在过去的20年间未曾发现并立案查处，仍旧按照“违法建筑”以处理，违反法的安定性原则，不利于社会关系的稳定。参照不动产民事追诉时效最长20年以及行政诉讼最长起诉期限20年的规定，对这类“违法建筑”应当予以豁免，不再按照“违法建筑”予以处理。
05、拆除“违法建筑”的强制执行主体
《行政诉讼法》第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”
《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”
《行政强制法》（2011年）第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”
最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013] 5号）：“北京市高级人民法院：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的“违法建筑”物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”
依据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《安徽省人民政府关于进一步做好相对集中行政处罚权工作的若干意见的规定》（皖政[2010]22号）的规定，城市管理行政执法机关对城乡规划区的“违法建筑”作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不履行的，具有行政强制执行权的城市管理行政执法机关可以强制执行。
06“违法建筑”的行政处罚时效问题
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
2011年12月29日，住房和城乡建设部以《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号）向全国人大常委会法工委发函，提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人大常委法工委以《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效问题的意见》（法工办发[2012] 20 号）答复，“同意你部意见。”2012年2月22日，住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法[2012]43 号）向全国各省、自治区住房城乡建设厅及直辖市建委等发出指示，进一步明确了上述观点。因此，对“违法建筑”的行政处罚时效，应以全国人大常委会法工委的答复意见为准。

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