建设工程转包和违法分包行为如何认定和处理？

发布时间：08-02  浏览数：395 【Close】

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      2007年4月，某房地产开发公司与乙建筑公司签订《某广场工程建设合同书》，约定：乙公司承建广场工程，不得对工程进行转包。同年5月，乙公司与挂靠在其下的包工头黄某、程某签订施工合同，将工程全部肢解分包给两人实际施工。后二人进场施工，完成了广场的部分施工工作。7月因城市规划的调整，开发公司决定停建该项工程，9月10日乙公司和开发公司开始对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成了一致意见，扣除已支付的工程款外，开发公司还应向乙公司支付工程款530万元。2004年1月，乙公司与黄某、程某进行工程结算，扣除相关管理费，乙公司应向黄某支付工程款570万元，向程某支付工程款236万元。
      2009年2月，黄某向法院提起诉讼，请求判令乙公司、开发公司连带支付工程款及利息、违约金等。乙公司同意支付工程款。开发公司认为乙公司属违法分包，且未经其同意将工程分包给黄某、程某，黄某、程某均不具有施工资质，违反了《建筑法》及《合同法》的规定，签订的合同应为无效合同，不应由其承担责任。
      法院经审理认为，乙公司与开发公司就广场工程所签订的施工合同系双方真实意思表示，为有效合同，但乙公司合同签订后，将全部工程进行了肢解分包，实质是以分包的名义将工程转包，属工程转包行为，根据法律规定，乙公司与黄某、程某签订的合同无效。黄某与乙公司就已完工部分进行了结算，乙公司在庭审中表示愿意支付该笔工程款，则乙公司应予以支付。由于开发公司是工程的实际受益人，且对已完工工程通过了验收决算，开发公司应在欠付乙公司工程款的范围内承担连带责任。
胜败关键：
     虽然原告黄某与乙建筑公司的建筑工程合同因非法转包归为无效，但其实际施工的工程质量符合要求，乙公司应当参照合同约定支付工程款，开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
相关法律规定：
《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”
《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
本案提示：
按照现行法律规定建设工程的转包和分包的规定，禁止建设工程的转包，建设工程转包合同为无效合同。对于建设工程的分包依据法律法规的规定，违反法律法规的分包行为为违反分包，违法分包的建设工程合同为无效合同。实践中出现各种分包转包形式，应严格予以区别。对于无效的建设工程合同，工程质量合格的，可参照无效合同约定的价款支付工程款。
理论上法院可能收缴当事人已经取得的非法所得。

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