最高院：仅有发包方聘请的监理单位参与工程质量的确认是否能够认定质量合格？

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裁判要旨

 承包方和监理单位共同对已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定已完工程符合设计及规范要求。发包方虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有发包方聘请并代表发包方利益的监理单位参与，故应当据此认定承包方的施工工程质量合格。

案例索引

《吉林民融投资有限公司、中国建筑第六工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》【（2018）最高法民终629号】

争议焦点

仅有发包方聘请的监理单位参与工程质量的确认是否能够认定质量合格？？

裁判意见

最高院认为：综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：一、《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；二、民融公司应否给付中建六局工程款以及工程欠款数额如何确定；三、民融公司应否以及如何承担违约责任；四、中建六局是否享有工程价款优先受偿权。

一、《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程项目未经招投标，《建设工程施工合同》及《补充协议》是否因工程项目未经招投标而无效，须首先确定该工程是否属于必须进行招投标的项目。

对必须进行招标的工程项目范围，《中华人民共和国招标投标法》第三条作出了规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”案涉工程项目资金来源为民营企业自筹，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第三项规定的强制招标项目。该工程项目的内容是包含商业及公寓项目的商业综合体，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、2000年5月1日国家发展计划委员会经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条所规定的关系社会公共利益、公众安全的项目范围。而且，民融公司在工程发包前已向龙井市建设工程招投标办公室提出直接发包申请，龙井市建设工程招投标办公室予以批准，这符合延边朝鲜族自治州建设局《关于<确定民营投资项目施工发包方式的指导意见>的通知》（延州建字【2008】33号）关于“不准对企业自筹资金项目强迫实行招投标”的精神。同时，案涉工程的承包单位中建六局具有施工资质。

综上，《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。一审判决对合同效力的认定并无不当，民融公司此项上诉主张理据不足，本院不予支持。

二、民融公司应否给付中建六局工程款以及工程欠款数额如何确定

1.民融公司应否给付中建六局工程款。中建六局对案涉工程施工过程中，因民融公司违约导致工程无法继续施工，民融公司于2014年11月11日向中建六局申请停工，后因该公司一直未能解决资金问题，中建六局于2017年2月20日向民融公司发出解除合同通知书，要求解除双方之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》，民融公司对此无异议，双方之间的合同即行解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，建设工程施工合同解除后，已完工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已完工程质量不合格比照合同无效、工程质量不合格的规定处理，即建设工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程价款或者由承包人承担修复费用。本案中，案涉工程整体未竣工，属于烂尾工程，客观上无法进行整体竣工验收。中建六局、吉林省工程建设监理有限责任公司、民融公司三方于2014年6月19日共同对2013年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2013年已完工程符合设计及规范要求，故能够认定中建六局对2013年已完工程的施工质量合格。中建六局和吉林省工程建设监理有限责任公司于2014年9月28日共同对2014年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2014年已完工程符合设计及规范要求。民融公司虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有发包方聘请并代表发包方利益的监理单位参与，故应当据此认定中建六局2014年的施工工程质量合格。民融公司虽抗辩主张《已完工程评定报告》未涵盖中建六局施工的全部工程，但其并未提出未经检测合格的具体工程内容及证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，若民融公司日后有证据证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，其可另诉主张权利。据此，民融公司以工程存在质量问题为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。

2.案涉工程造价及欠付工程款的数额如何确定。就案涉工程价款的结算，中建六局或中建六局土木公司分别与民融公司就各分项工程签订了四份《工程预算书》及一份《工程结算书》。民融公司对以《工程结算书》作为工程造价计算依据没有异议，但认为《工程预算书》不能作为结算依据。对此，本院认为，四份《工程预算书》均是在中建六局完成当年度工程量之后，双方依据《建设工程施工合同》约定的定额方式计取工程价款，故虽名为预算书，实为双方对已完工程量的结算，具有工程结算书的性质。其中，2012年11月23日的《工程预算书》由中建六局全资子公司中建六局土木公司与民融公司签订，所结算的灌注桩基础工程的实际施工方为中建六局，中建六局对其全资子公司参与结算的行为予以认可，故该份预算书对民融公司与中建六局发生法律效力。民融公司上诉主张《工程预算书》及《工程结算书》签订后，所涉工程仍存在整改维修，但其未提供证据证明。鉴于双方已通过签订《工程预算书》及《工程结算书》的方式对历年已完工程进行了结算，且案涉工程不具备整体竣工结算条件，故本案无须另行进行工程造价审核或者工程造价鉴定。民融公司上诉请求对案涉工程重新进行造价审核，本院不予支持。一审判决依据合法有效的《工程预算书》及《工程结算书》认定中建六局施工的工程造价，并扣减双方无争议的已付款数额，据此计算得出欠付工程款数额，并无不当，本院予以维持。

三、民融公司应否以及如何承担违约责任

民融公司关于违约金的上诉理由虽仅针对违约金过高的问题，但该公司的上诉请求是驳回中建六局关于违约金的诉讼请求，故本院二审围绕民融公司应否承担违约责任、一审认定的违约金是否过高两个问题进行审理。

关于民融公司应否承担违约责任的问题。案涉《建设工程施工合同》签订后，民融公司与中建六局另行签订《补充协议》，约定对《建设工程施工合同》中的工期、建筑面积及合同价款、工程款（进度款）支付方式和时间等进行调整，其中合同价款的调整仅为项目报建所用，总合同额仍按《建设工程施工合同》履行。因此，《补充协议》中关于建设工期、工程款（进度款）支付方式及时间等的重新约定系双方真实意思表示，对双方产生拘束力；至于工程项目的其他约定，仍应按照《建设工程施工合同》履行。就工程款（进度款）支付方式及时间，《补充协议》第2条约定：“原合同中工程款（进度款）支付方式和时间与甲方（民融公司）报建不符，现根据甲方报建内容与甲方要求原合同中双方约定的14万平方米商业中心工程款（进度款）支付方式和时间做出相应调整：1.人工挖孔桩浇筑完成后进行工程进度款支付，支付比例为已完工程量的80%。2.主体一次结构工程按每层或每层同等建筑面积进行支付，支付比例为已完工程量的80%；主体一次结构工程封顶后按月支付，支付比例为已完工程量的80%；以上支付期限均为发包人收到承包人上报的工程产值报告后7日内审核完毕并进行支付。3.上述单项工程完工后15日内，支付已完工程总价的90%……”依据该约定，双方最后一次确定工程量并签订《工程预算书》的时间为2014年11月8日，民融公司至迟应于该日后的15日内，即2014年11月23日前支付已完工程总价的90%，即57998243.7元（中建六局已完工程总价64442493元×90%）。至中建六局2016年9月提起本案诉讼时，民融公司仅向中建六局支付工程款21091606.24元，未达到合同约定的数额。而且，民融公司在2014年11月11日的停工报告中亦自认其未按照工程节点支付工程款。因此，民融公司构成违约，而中建六局没有违约，故民融公司应向中建六局承担违约责任。

关于一审认定的违约金是否过高的问题。因《补充协议》对双方违约责任未重新作出约定，故认定民融公司的违约责任仍应依据《建设工程施工合同》的约定。《建设工程施工合同》第35条约定：“发包人不按合同约定期限支付工程款（进度款），则发包人从应支付之日起按银行同期贷款利率的2倍支付应付工程款项的利息，超过30天仍未支付，则发包人需支付承包人5万元/天的违约金，违约上限为合同总价的百分之三，超出60天仍未支付，承包人有权停工，由此引起的所有责任均由发包人承担。”依据该条约定，民融公司未按约定支付工程款（进度款）已经超过30日，则民融公司承担违约责任的方式是支付5万元/天的违约金，上限为合同总价的3%。至中建六局2016年9月提起本案诉讼时，民融公司逾期支付工程款（进度款）的时间已经超过600余天，按照5万元/天计算违约金高达3000余万元。因双方同时约定违约金上限为合同总价的3%，按照《建设工程施工合同》约定的合同总价5亿元计算，民融公司应当承担的违约金数额为1500万元（5亿元×3%）。鉴于《补充协议》约定的合同总价1.1亿元仅是为了项目报建所用，实际总价仍为《建设工程施工合同》约定的5亿元，故民融公司上诉主张按照《补充协议》约定的合同总价计算违约金，无事实依据，本院不予支持。违约金兼具惩罚及补偿性质，根据民融公司的违约情形，一审判决按照合同总价的3%即1500万元认定违约金数额，尊重了当事人的意思自治，并无证据证明该认定存在违约金明显过高、显失公平的情形。因此，一审判决对违约金的认定并无不当，民融公司上诉请求对违约金进行调整，理据不足，本院不予支持。

四、中建六局是否享有工程价款优先受偿权

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，中建六局应在法定期限内行使工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人享有工程价款优先受偿权，目的是为了保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观实际，避免承包人的工程价款优先受偿权落空。

本案中，中建六局行使工程价款优先受偿权的期限既不能自建设工程竣工之日起计算，亦不能自建设工程合同约定的竣工之日起计算。首先，因案涉工程未实际竣工，客观上无法按照建设工程竣工之日确定行使工程价款优先受偿权期限的起算点。其次，案涉《补充协议》约定的竣工日期为2014年12月1日，但因民融公司资金不到位，案涉工程从2014年11月11日停工时仅完成了地下基础工程和地上一层，停工后中建六局一直派人在施工现场看守，至本案起诉前，《建设工程施工合同》及《补充协议》尚未解除，对双方均具有约束力，案涉合同还存在履行可能。由此，《建设工程施工合同》及《补充协议》能否继续履行、工程何时复工均不确定，工程价款亦未最终确定。若日后合同能够继续履行，中建六局亦不可能在约定竣工时间内完成剩余工程，约定竣工时间必然要相应调整。因此，按照合同约定的竣工之日起算工程价款优先受偿权行使期限，不符合本案实际。本案中，因中建六局与民融公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2017年2月20日解除，自该日起，中建六局已经确定不再履行施工合同，中建六局施工的工程量及工程价款于此时能够确定，其主张工程价款优先受偿权的条件成就，中建六局行使工程价款优先受偿权的期限从2017年2月20日合同解除之日起计算，符合本案实际。据此，中建六局于2016年8月31日起诉主张优先受偿权，未超出法定期限，一审判决认定中建六局享有工程价款优先受偿权正确，民融公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。

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