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上市公司独立董事以注册会计师的审计结论出具的意见就能免责吗?

发布时间:11-24  浏览数:2 【Close
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裁判要旨

1、在认定上市公司独立董事勤勉义务履行的问题上应在有限与有为的尺度中,准确界定上市公司独立董事的勤勉义务。即上市公司独立董事应当善意、审慎、合理的履行职责,尽到如同普通谨慎的人在管理其类似个人商业事务的情形下所应有的同等程度的勤勉和注意而勤勉义务的履行具有过程性的特征,要求独立董事在任职期间了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况,主动调查、获取决策所需的资料,积极问询,提出质疑,提供建议,达到能够独立作出判断的程度,而非以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准。

2、独立董事应当能够充分了解公司治理的基本原则,上市公司运作的法律框架,上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则,具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力,亦应充分了解所任职公司的经营状况,如此才能基于自己的独立判断尽职履责,发挥独立董事在上市公司治理中的作用,符合独立董事制度设计的初衷。不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等,均不足以表明已经履行了勤勉尽责义务,而仅为判断信息披露违法责任人员责任程度需要考量的因素。

案例索引

《胡凤滨因证券监管行政处罚及行政复议案》【(2018)京行终6567号】

争议焦点

上市公司独立董事以注册会计师的审计结论出具的意见就能免责吗?

裁判意见

北京市高级人民法院认为:公司法第一百四十七条第一款规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百一十二条第二款规定,董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。证券法第六十八条第三款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。证券法第一百九十三条第一款规定,发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。根据上述法律规定,对于证券信息披露违法行为,信息披露义务人其他直接责任人员的行政责任构成要件有三:一是信息披露义务人实施了信息披露违法行为;二是行为人属于信息披露义务人其他直接责任人员范畴;三是缺乏充分证据证明行为人已经履行勤勉尽责义务。

一、佳电股份是否存在证券法第一百九十三条第一款规定的应予行政处罚的信息披露违法行为

因佳电股份年度报告财务数据存在虚假记载,违反了证券法第六十三条的规定,构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为,且佳电股份在法定期限内并未对其处罚决定提起诉讼,胡凤滨对于被诉处罚决定所认定的佳电股份存在信息披露违法行为亦不持异议,故证监会关于佳电股份存在证券法第一百九十三条规定的信息披露违法行为的认定并无不当。

二、胡凤滨是否属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他直接责任人员范畴

根据前述公司法、证券法等相关法律规定,上市公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,一旦公司存在信息披露违法行为,即使上述人员并未组织、策划、主动参与、积极实施违法行为,因其所负有的勤勉义务及保证责任,除非能够确定其已经履行勤勉尽责义务,否则,应当作为信息披露违法行为的其他直接责任人员承担相应的行政责任。本案中,根据审理查明的事实,胡凤滨作为佳电股份独立董事,在佳电股份存在财务数据虚假记载的情况下,胡凤滨在相关董事会决议上投赞成票并签名“保证年度报告内容真实、准确、完整”,表明其实际参与了上市公司信息披露的过程,故其应属于证券法第一百九十三条第一款规定的其他直接责任人员范畴。胡凤滨主张需要具备主观方面的明知及客观方面的主动参与,并起到重要作用,才符合“其他直接责任人员”构成的诉讼理由,缺乏法律依据,本院不予支持。

三、是否有充分证据证明胡凤滨已经履行勤勉尽责义务

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发[2010]102号)规定,上市公司独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,应当认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。同时,独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。根据上述规定,在认定上市公司独立董事勤勉义务履行的问题上,一方面,应当考虑独立董事不在公司担任董事外的其他职务,不直接参与公司具体经营的客观实际状况;另一方面,亦应关注独立董事在公司治理结构中所具有的独立履行职责、独立客观判断,不受上市公司主要股东、管理层及利害关系人影响的特性。在有限与有为的尺度中,准确界定上市公司独立董事的勤勉义务。即上市公司独立董事应当善意、审慎、合理的履行职责,尽到如同普通谨慎的人在管理其类似个人商业事务的情形下所应有的同等程度的勤勉和注意。而作为判断义务履行的客观外化标准则是,有充分证据证明独立董事已经履行勤勉尽责义务,此亦为公司存在违法行为前提下董事的免责事由。

本案中,胡凤滨主张,董事履职责任不应适用过错推定归责原则及相应的证明责任分配规则,证监会作出被诉处罚决定的证据不足以证明其未履行勤勉尽责义务。对此,本院认为,行政责任的承担及相应的证明责任分配不同于民事责任。根据行政诉讼法的规定,被告对作出的行政行为负有举证责任。据此,证监会对其作出的针对胡凤滨的行政处罚决定负有全面的举证责任,既有义务收集胡凤滨应当承担相应行政责任的证据,也有义务收集减轻、免除处罚的相应证据。因胡凤滨未履行勤勉尽责义务这一证明对象系属否定性事实,故证监会在行政程序中经主动调查收集,并要求胡凤滨提供能够证明其履行勤勉尽责义务的相关证据后由于现有证据并不足以表明胡凤滨已经履行勤勉尽责义务,证监会在此基础上作出相应认定,并无不当。而在行政诉讼程序中,因已经履行勤勉尽责义务系属信息披露违法行为责任人员的免责事由,根据行政诉讼证明责任分配的一般规则,减免行政责任之要件事实,应由行政相对人承担证明责任,故一审法院认定胡凤滨没有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务,并无不当。

胡凤滨另主张,其在一审程序中已经举证证明履行了勤勉尽责义务,而一审法院对其在法定期限内提供的证据未予审查认定,违反法定程序。对此,本院认为,根据审理查明的事实,其一,胡凤滨在一审庭前证据交换程序及一审庭审程序中,均未向一审法院提交证据,已经超过法定举证期限。其二,胡凤滨在一审庭审调查环节提出证监会的相关证据能够证明其已经履行了勤勉尽责义务,实质是对证监会提供的证据发表质证意见,而非提供证据,一审法庭要求其庭后提交书面意见,亦不属于法庭允许其延长举证期限。故胡凤滨该项诉讼理由,不能成立。

胡凤滨还以其不具有相关财务会计专业背景,无法发现公司虚增利润的违法情形,信赖注册会计师无保留审计结论等理由,主张其已经履行了勤勉尽责义务。对此,本院认为,独立董事应当能够充分了解公司治理的基本原则,上市公司运作的法律框架,上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则,具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力,亦应充分了解所任职公司的经营状况,如此才能基于自己的独立判断尽职履责,发挥独立董事在上市公司治理中的作用,符合独立董事制度设计的初衷。不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等,均不足以表明已经履行了勤勉尽责义务,而仅为判断信息披露违法责任人员责任程度需要考量的因素。胡凤滨虽主张其不具有相关财务会计专业背景,但对于专业财务会计报告,可以仔细研究,提出询问、质疑,保留意见,并对认真审查的过程举证证明。胡凤滨虽主张信赖注册会计师无保留审计结论,但该信赖应以其履行勤勉义务,认真研究审核为基础,即合理的信赖,而非以信赖替代勤勉尽责义务的履行。此外,独立董事勤勉义务的履行具有过程性的特征,要求独立董事在任职期间了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况,主动调查、获取决策所需的资料,积极问询,提出质疑,提供建议,达到能够独立作出判断的程度,而非以能否发现公司违法行为的结果作为判断其是否履行勤勉义务的标准。故胡凤滨上述诉讼理由,亦难于成立。



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