关于挂靠转包分包情形下的实际施工人是否能够排除执行司法裁判规则精析

发布时间：08-16  浏览数：37 【Close】

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案件索引：黑龙江省和佳人力资源服务有限公司与淄博凯宾商贸有限公司、江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、一审第三人江苏中顺建设集团有限公司、大庆联谊石化股份有限公司案外人执行异议之诉案

裁判案号：(2018)最高法民申3869号

案情简介

2015年6月26日，一审法院就凯宾公司诉中顺公司、中顺济南分公司买卖合同纠纷一案，作出（2014）滨中商初字第154号民事判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，共同向原告淄博凯宾商贸有限公司支付货款2574964元及加价款（截至2014年9月30日为457928元；自2014年10月1日起至判决确定的给付之日止，以566.4875吨为基数，按每日每吨10元计算）；二、被告江苏中顺建设集团有限公司济南分公司、江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告淄博凯宾商贸有限公司支付律师代理费5万元；三、驳回原告淄博凯宾商贸有限公司的其他诉讼请求。中顺公司、中顺济南分公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉。2016年3月9日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终140号民事判决：驳回上诉，维持原判。后凯宾公司申请强制执行，一审法院于2016年4月5日立案执行，案号为（2016）鲁16执108号。
执行过程中，一审法院于2016年7月28日作出（2016）鲁16执108-2号裁定书及协助执行通知书，要求联谊公司协助冻结被执行人中顺公司在联谊公司助剂厂工程款及保证金700万元。联谊公司的工作人员予以签收，并在备注栏写明其与中顺公司之间尚未结算，双方之间的债权债务不清。

和佳公司对于上述执行提出异议，并提交了黑龙江省大庆仲裁委员会2014年12月7日作出的（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书，调解书载明：在仲裁庭的主持下，申请人和佳公司与被申请人中顺公司在平等自愿基础上，本着互谅互让的原则，经友好协商，达成和解协议如下：申请人和佳公司是下列8项工程的实际施工人，包括中顺公司承包的大庆联谊石化股份有限公司助剂厂的新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目，工程款（具体金额以结算为准）归异议人所有、由异议人结算，中顺公司协助办理结算有关事宜。

和佳公司与中顺公司就联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统工程项目没有签订书面合同。

和佳公司的法定代表人王冠军同时也是中顺公司大庆分公司的法定代表人。和佳公司注册资本100万元，股东为王冠军、王伟伟，分别出资60万元、40万元。根据江苏省阜宁县社会劳动保险管理中心出具的证明，中顺公司作为工作单位为王伟伟、邱晓玉交纳了养老保险。和佳公司与中顺公司、王伟伟、邱晓玉之间账户资金往来密切。

问题的提出

1．建设工程合同内部承包的性质及效力；
2．执行异议之诉案件中能否确定实际施工人
3．实际施工人是否享有优先受偿权；
4．能否排除被挂靠人的一般债权人的执行；

最高人民法院认为

 一、和佳公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。凯宾公司根据已经生效的（2016）鲁民终140号民事判决申请强制执行，一审法院发出协助执行通知书，要求联谊公司协助冻结被执行人中顺公司在联谊公司助剂厂工程款及保证金700万元，故（2016）鲁民终140号案件中执行标的为中顺公司对联谊公司的到期债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。……”本案中，一审法院向联谊公司发出协助执行通知书，要求协助冻结中顺公司在联谊公司助剂厂的工程款及保证金时，联谊公司工作人员予以签收，并未提出异议，只是在备注栏写明其与中顺公司之间尚未结算，双方之间的债权债务不清。现和佳公司作为利害关系人提出异议，应当按照民事诉讼法第二百二十七条有关案外人执行异议及执行异议之诉的规定处理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，和佳公司作为（2016）鲁民终140号案件的案外人，提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，根据一审、二审查明的事实，中顺公司和和佳公司属于关联公司，存在法定代表人和财务人员同时在两公司任职、两者之间存在多笔资金往来等情形，故和佳公司要证明中顺公司在法院执行裁定作出之前已经将被执行的到期债权转让给其，除了其和中顺公司之间的协议外，还需要提交更充足、更客观的证据证明。和佳公司提交大庆仲裁委员会（2014）庆仲调字第73号仲裁调解书等证据，证明其是联谊公司助剂厂新建2台45吨循环硫化床锅炉系统施工的实际施工人，该工程款为其所有。但根据已查明的事实，上述仲裁调解书仅是对仲裁双方当事人，即和佳公司与中顺公司达成合意后，按照当事人意愿而出具的调解内容，发包人联谊公司并未参与仲裁。和佳公司主张其挂靠中顺公司对该工程进行实际施工，但没有提交与中顺公司签订的有关挂靠的书面合同，亦不能提供其实际履行合同的设计图纸、工程签证和结算等施工资料。和佳公司在二审中主张中顺公司将新建2台45吨循环硫化床锅炉房项目土建工程、油罐防腐保温防爆系统安装及其他维修工程等其他工程的工程款债权也已经转让给和佳公司，但是其提交的债权转让通知书上仅有中顺公司和和佳公司的签章，没有债务人的签章。综合上述情形，二审判决认定和佳公司提交的证据不足以证明其对于（2016）鲁民终140号案件执行的到期债权享有可排除强制执行的权益并无不当，其有关此点的申请再审的理由不能成立。

本案例的延展分析：

1.【冻结债权的操作方式及冻结期限】

1.1【到期债权的执行】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

1.2【未到期债权的执行】

最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定，依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。

最高人民法院《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》中规定，对于被执行人未到期的债权，在到期之前，只能冻结，不能责令次债务人履行。

2.【工程款债权的实际归属】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人有权向发包人主张支付工程款，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而承担责任的方式通常表现为发包人直接向实际施工人支付工程款。所以，在没有法院冻结工程款这个外部因素介入的情况下，相关工程款债权应归属于实际施工人。

实践中存有争议的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《建设工程司法解释（一）》第四十三条中的“实际施工人”是否仅指转包、违法分包情形下的实际施工人，挂靠的实际施工人是否有权突破合同相对性向发包人主张工程价款？有观点认为，从法条字面含义理解，这种突破合同相对性应严格限制，法律没有规定，则不应包括挂靠的实际施工人。

如（2017）最高法民申3613号“天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。”

但在此后的（2019）最高法民申652号“西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。”

3.【实际施工人是否享有建设工程优先权】

3.1【肯定观点】

案件索引：再审申请人青岛昶德建设集团有限公司与被申请人杨永定，一审被告青岛泰隆商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判案号：（2017）最高法民申4000号

最高法院认为：（四）关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司将涉案工程项目分包给了杨永定施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨永定实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨永定不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。
 
案件索引：宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判案号：（2019）最高法民申6085号

最高法院认为：第二，关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。……在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

3.2【否定观点】

案件索引：周贵芳、冯世平建设工程施工合同纠纷案

裁判案号：（2018）最高法民申5769号

最高人民法院认为：鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。
 
案件索引：吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷

裁判案号：（2019）最高法民再258号

最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。

4.【建设工程司法解释（一）对实际施工人权利的规定】

4.1 《建设工程司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，该条文明确优先受偿权的行权主体限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

4.2 《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条明确规定了实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；

4.3 《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”此条明确赋予了实际施工人向发包人提起代位权诉讼的权利。

5.【实际施工人能否排除执行】

5.1 《建设工程司法解释（一）》第四十三条尽管突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。

5.2 若实际施工人将该工程款债权抵顶支付房屋价款，对于相关房屋能否排除执行还要结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条综合判断。

6.【类案裁判观点】

6.1 挂靠方不能阻却执行的裁判

案件索引：李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案

裁判案号：（2016）最高法民再149号

最高人民法院认为：（二）李建国提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。……无论当时圣祥公司与建和分公司内部如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。

（三）建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不属于《最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008修正）（以下简称《执行规定》）第78条[1]规定的企业法人分支机构被承包的情形。……究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李建国在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。第三，《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。……由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。

……建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不具有对抗第三人的法律效力，亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。原判决适用《执行规定》第78条的规定，认定案涉争议款项系李建国个人财产，适用法律错误，应予纠正。李建国对案涉争议款项提出的异议，不足以阻却人民法院的强制执行。
 
6.2 可以阻却执行的裁判

案件索引：交通银行股份有限公司陕西省分行、黄国兴申请执行人执行异议之诉案
裁判案号：（2018）最高法民申5478号

最高人民法院认为：黄国兴挂靠于西安圣森景观工程有限责任公司承揽瑞麟君府二期园林景观工程，是该景观工程的实际施工人，瑞麟公司由于欠付黄国兴该工程的工程款，以案涉房屋抵顶工程款。因此，黄国兴对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权优于交行陕西分行对案涉房屋享有的抵押权。黄国兴在法院查封之前与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》并经过备案，该房屋系用于居住且黄国兴名下无其他用于居住的房屋，黄国兴通过抵顶工程款的形式支付了全部价款。因此，原判决适用《执行异议案件规定》第二十九条，认定黄国兴对案涉房屋享有的权利能够排除执行并不缺乏证据证明，亦不存在法律适用错误的问题。
 
案件索引：金牛区大山钢材经营部、刘庢鑫申请执行人执行异议之诉

裁判案号：（2019）最高法民申2147号

最高人民法院认为：本案审查的焦点问题是：刘庢鑫对案涉工程进度款是否享有足以排除强制执行的民事权益。

首先，黄瓦台公司与刘庢鑫均认可刘庢鑫系借用黄瓦台公司资质承揽“中交·王府景”四期复合地基与基础工程。根据中交公司出具的《情况说明》，中交公司在与黄瓦台公司签订案涉施工合同时，就知晓系刘庢鑫借用黄瓦台公司资质与其签订合同，中交公司也认可刘庢鑫是案涉施工合同项下建设工程的施工人。这表明，中交公司对刘庢鑫作为案涉施工合同实际履行人是明知且认可的，也意味着黄瓦台公司与中交公司之间并没有订立施工合同的真实意思表示。

其次，黄瓦台公司与中交公司虽然签订了施工合同，但因合同双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系未能在双方之间订立，黄瓦台公司不是施工合同权利人，不具有享有中交公司所拨付3894970元工程进度款的权利基础。同时，案涉款项进入黄瓦台公司账户时，该账户已被人民法院冻结，不受黄瓦台公司的支配和控制，黄瓦台公司因而未实际占有该款项，故不能仅凭账户名义外观即认定该款项属黄瓦台公司所有。从案涉账户业务交易单可以看出，除案涉款项外，该账户被冻结后没有其他款项进入，案涉款项并未与黄瓦台公司其他款项混同。

刘庢鑫与黄瓦台公司均认可双方签订《内部挂靠承包合同》，系刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程，黄瓦台公司收取管理费，双方并未因该合同形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系。因此，刘庢鑫对黄瓦台公司享有工程款债权这一前提并不存在，大山经营部关于其对黄瓦台公司享有的债权应优先于刘庢鑫对黄瓦台公司所享有工程款债权予以保护的理由不能成立。法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利，大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立。
 
注释：
[1] 该条文已被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》删除。

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