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探析工程造价咨询职业责任保险——兼评中价协最新意见

发布时间:07-19  浏览数:13 【Close
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摘     要
本文从中价协最新有关推广工程造价咨询企业职业责任保险的意见出发,结合海外保险市场经验与我国实际情况指出了发展工程造价咨询职业责任保险的意义,进而从保险责任、责任免除、被保险人范围以及责任认定四个角度分析了此险种的几个重要实务问题,最后对完善工程造价咨询职业责任保险产品提出了几点对策。
关键词:工程造价咨询 职业责任保险

一、问题的提出
7月3日,中国建设工程造价管理协会(以下简称为“中价协”)发布了关于《适应新形势变革 推动工程造价咨询行业高质量发展的意见》(以下简称为“意见”)。“意见”提出:为适应新时代发展要求,切实履行社会组织行业管理职责,规范市场秩序,激发市场主体活力,推动工程造价咨询行业持续健康发展,按照国务院深化“证照分离”改革精神以及住房和城乡建设部加强事中事后监管通知要求,适应工程造价咨询企业资质取消审批的改革新举措,紧跟政策和市场变化,现就有关工作提出几点意见。

其中一条意见是“推广企业职业责任保险 增强抵御风险能力”,具体提到以下几点:

1. 压实企业主体责任,逐步实现职业责任保险全覆盖,引导工程造价咨询企业加强自身职业责任保险意识,鼓励委托方优先选择已投保的企业;

2. 加强职业责任保险与企业信用评价的联动,提高信用评价指标中职业责任保险的权重,为会员单位在保险事故认定、保险理赔等事项中建立绿色通道;

3. 探索研究造价咨询从业人员的职业责任保险,多维度保障委托方合法权益。

中价协为何要大力鼓励工程造价咨询企业购买职业责任保险呢?以下笔者对发展工程造价咨询职业责任保险的意义、与此险种有关的几个关键问题以及发展对策做初步探析,以期抛砖引玉。


二、发展工程造价咨询职业责任保险的意义
职业责任保险是一种重要的责任保险产品,主要承保被保险人因在提供专业服务过程中的不当行为导致客户或其他第三方的经济损失而依法应承担的赔偿责任。相关研究[1]表明,购买职业责任保险已成为西方发达国家工程造价咨询职业风险管理的基本手段,且其工程咨询职业责任保险制度已经步入成熟和稳定的发展阶段。

目前,国外工程师职业责任保险运行方式有三种形式:

一是  以加拿大为代表的协会全权责任制,政府将权利赋予工程师协会,协会设立专门的保险委员会负责咨询工程师的保险业务。政府强制咨询工程师在参与项目前必须参与协会的保险,缴纳相应的保险费。这个保险费一方面为咨询工程师的职业风险事故提供经济赔偿,另一方面为协会提供经费。

二是  以澳大利亚为代表的在保险公司和客户间再设立一个中介机构来开展业务,中介机构凭借其强大的专业背景为客户和保险公司签订保险合同提供帮助。

三是  以美国为代表的自由投保形式,咨询单位可根据业主的要求自行选择保险公司。但是,美国的相关行业协会会在成员和工程公司投保职业责任保险时提供咨询和帮助。例如,在行业协会的网站上公布符合职业责任保险投保资格的保险公司名单,设立职业责任保险论坛,列明工程从业人员及公司的具体投保事项,提出一定的投保建议。[2]

然而, 我国工程造价咨询职业责任保险发展较晚,有关试点工作直到最近几年才开展。虽然有少数保险公司开发了此险种,但是市场接受度一直不高,这主要是因为长期以来我国工程造价市场化程度不高以及相关咨询企业面临的民事赔偿责任风险不高,工程造价咨询企业通过购买职业责任保险转移其法律责任风险的动力不足。随着我国工程造价咨询行业的快速发展,国家“一带一路”倡议的实施以及咨询市场国际化竞争的加剧,在工程造价咨询领域推行职业责任险势在必行。

为了进一步推进工程造价咨询行业市场化、国际化改革,促进工程造价咨询业持续健康发展,根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19 号)和《工程造价事业发展“十三五”规划》等文件要求,结合工程造价咨询业的实际,2019年9月20日中价协发布了《关于开展工程造价咨询企业职业责任保险试点的通知》(以下简称为“通知”)。“通知”提出:推行工程造价咨询企业职业责任保险,有利于优化企业发展环境,提高工程造价咨询企业的风险抵御能力和国际竞争能力,有助于推动工程造价市场化和国际化改革,促进工程造价咨询企业健康可持续发展。随后,中价协联合太平洋财产保险公司在北京市、天津市、上海市、重庆市、广东省、浙江省、江苏省、湖北省、湖南省、四川省及铁路、建设银行工程造价咨询企业范围内开展试点。

 

三、工程造价咨询职业责任保险中的几个关键问题

工程造价咨询职业责任保险在我国目前还是一个新兴险种,通过研究分析目前市场上的通行保单条款,笔者从保险责任、责任免除、被保险人范围与责任认定这四个方面提出以下几个关键问题。

1.     保险责任

工程造价咨询职业责任保险单的保险责任通常表述为:“在保险期间或保险合同载明的追溯期内,被保险人及其雇佣的执业人员,在从事工程造价咨询业务过程中,由于非故意行为造成委托人及其利害关系人(以下简称“受害方”)的经济损失,受害方在保险期间内首次向被保险人提出索赔,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人将根据本合同的约定,在保险单载明的赔偿限额内负责赔偿。”

从上述条款可以得出,工程造价咨询职业责任保险采用了索赔提出制保单,启动其保险责任需要同时满足以下四个条件:

1)被保险人的非故意行为(通常为提供造价咨询服务中的不当行为)发生在保险期间或者追溯期内;

2)被保险人的不当行为造成受害方的经济损失;

3)受害方(不限于委托人)在保险期间首次向被保险人提出索赔;

4)被保险人依法应当向受害方承担经济赔偿责任。

我国《民法典》第一千一百六十五条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”笔者认为,工程造价咨询机构依法承担的经济赔偿责任属于民事侵权责任,需满足一般侵权行为的构成要件。因此,受害人需举证证明工程造价咨询机构在服务过程中存在不当行为、受害人遭受了经济损失、不当行为与经济损失之间具有因果关系以及咨询机构主观上存在过错这四个条件。笔者经过类案检索发现目前司法实践中工程造价咨询服务引起的侵权责任纠纷的公开案件较少,在为数不多的案件中法院也采用了一般过错的归责原则,例如在《镇江市兴润贵府餐饮娱乐有限公司与江苏立信建设工程造价咨询有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书((2018)苏11民终1117号)》中法院就采用了这一观点。

需要注意的是,工程造价咨询服务合同中通常会约定咨询人的违约责任。例如,《建设工程造价咨询合同(示范文本)》(GF-2015- 0212)第4.2.1款规定:“咨询人不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定的,应承担违约责任。双方可在专用条件中约定违约金的计算及支付方法。”第4.2.2款规定:“因咨询人违反本合同约定给委托人造成损失的,咨询人应当赔偿委托人损失。双方可在专用条件中约定赔偿金额的确定及支付方法。”

因此,对于委托人来说,存在通过侵权责任和违约责任救济这两种方式。《民法典》第一百八十六条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”工程造价咨询职业责任保险通常会除外被保险人与委托人签订的协议中所约定的责任,但即使没有该协议,被保险人也应依法承担的责任不在此限。因此,如果工程造价咨询合同双方约定的赔偿金额不违反法律强制性规定,工程造价咨询职业责任保险人也可以此来确定咨询机构依法应承担的赔偿责任,这意味着工程造价咨询机构承担的赔偿责任没有法定上限,不仅限于返还咨询服务费。

此外,和其他责任险保单一样,保险事故发生后,被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的法律费用保险人按照本合同的约定也负责赔偿。


2.     责任免除

工程造价咨询职业责任保险的责任免除条款除了责任险通用责任免除条款(例如罚款、罚金、惩罚性赔偿等)之外,主要有三类特殊情形不在保险保障范围:

1) 无资质、超越资质或授权范围的服务行为,包括被保险人及其代表超出政府主管部门核定范围开展业务、执业时无有效执业资格、超越委托人授权范围办理业务以及从事的未在保单中载明的业务或与业务无关的行为;

2) 道德风险行为,包括被保险人及其代表的故意行为、在未经被保险人同意的情况下其造价工程师私自承办工程造价咨询业务、以及未经保险人书面同意被保险人将工程造价咨询业务转让、分包给其他单位或个人;

3) 超出保险期间的行为,包括被保险人在投保之前已经知道或可以合理预见的保险索赔、委托人及其利害关系人在保险生效之前向被保险人提出的索赔、以及在保险单规定的追溯期起始日开始前被保险人已经出具并签署的工程造价咨询报告或其他相关文件。

笔者认为,以上典型责任免除条款比较容易引起争议的是“被保险人及其代表从事未在保单中载明的业务行为”。职业责任保险主要是承保被保险人提供专业服务过程中的不当行为所导致的第三者赔偿责任,因此在保单明细表中通常会定义清楚被保险人提供的专业服务的具体内容。然而,在保险实务中笔者发现很多职业责任保险单对于被保险人服务范围的定义过于宽泛,在理赔发生时保险人与被保险人就被保险人的不当行为是否属于保单承保的专业服务范围往往会有不同的理解与争议。因此,笔者建议应尽可能地在工程造价咨询职业责任保险单中列明被保险人的专业服务范围,可参考《建设工程造价咨询合同(示范文本)》(GF-2015- 0212)通过附录形式列明被保险人的服务阶段,即是否包括决策阶段、设计阶段、发承包阶段、实施阶段、竣工阶段及其他服务,并且列明每个阶段的具体服务内容。

此外,被保险人的执业范围应符合有关法律法规。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条,工程造价咨询业务范围包括:

(一)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核;

(二)建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;

(三)建设项目合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)及工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;

(四)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询;

(五)提供工程造价信息服务等。

工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。

3.     被保险人范围

目前市场通行的工程造价咨询职业责任保险的投保人与被保险人主要是依法设立的从事工程造价咨询服务的企业。根据《工程造价咨询企业管理办法》:工程造价咨询企业是指接受委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业;工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动;工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级,其中甲级工程造价咨询企业资质由国务院住房城乡建设主管部门审批,乙级工程造价咨询企业资质由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门审查决定。

甲级或乙级工程造价咨询企业都需要一定数量取得工程造价师注册证书的专业技术人员。根据《注册造价工程师管理办法》,注册造价工程师是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认,并按照本办法注册后,从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。

根据《注册造价工程师管理办法》,注册造价工程师不得以个人名义承接工程造价业务,并且需要受聘于一个工程造价咨询企业或者工程建设领域的建设、勘察设计、施工、招标代理、工程监理、工程造价管理等单位。因此,注册造价工程师在以企业名义对外提供咨询服务,因其不当行为导致客户或利害关系人损失而依法应承担的赔偿责任应由雇佣其的工程造价咨询企业承担。但是,根据《民法典》第一千一百九十一条:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”因此,有故意或者重大过失的注册造价工程师有可能需要承担一定的侵权责任。

然而,目前市场通行的工程造价咨询职业责任保险的被保险人仅限于从事工程造价咨询服务的企业,并不包括其雇佣的注册造价工程师。根据《保险法》第六十条,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。那么,注册造价工程师是否属于上述可以被代位追偿的“第三者”呢?另根据《保险法》第六十二条,除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。因此,笔者认为,注册造价工程师属于工程造价咨询企业的组成人员,工程造价咨询职业责任保险人不得向其行使代位追偿的权利。

未来,如果我国推动建立注册造价工程师的个人执业制度,则需要将注册造价工程师纳入工程造价咨询职业责任保险的被保险人范围以及开发单独的注册造价工程师职业责任保险产品。


4.     责任认定

如前文所述,触发工程造价咨询职业责任保险单的前提是符合一般侵权责任的构成要件,即第三方受害人需要证明工程造价咨询机构在服务过程中存在不当行为、受害人遭受了经济损失、不当行为与经济损失之间具有因果关系以及咨询机构主观上存在一般过错这四个条件。在此基础上,保险人再根据保险合同的约定来判定保险责任是否成立。在职业责任保险理赔实务中,判断被保险人在提供专业服务过程中是否存在过错是一个难点问题。一般来说,保险人与法院会以“具有相同资质、知识与经验水平的其他专业人士的谨慎注意义务”作为判断被保险人及其代表是否具有过错的重要标准。然而,工程造价咨询是一项非常专业的服务,对于被保险人是否具有过错,保险人与被保险人容易产生争议。

职业责任保险单一般约定保险人的赔偿以下列方式之一确定的被保险人的赔偿责任为基础:

1)被保险人和索赔人协商并经保险人确认;

2)仲裁机构裁决;

3)人民法院判决;

4)保险人认可的其他方式。

在被保险人与索赔人无法协商一致的情况下,双方可以选择通过调解、仲裁或诉讼的方式解决争议,但调解结果一般需要提前得到保险人的书面确认。根据中价协官网信息,2020年9月19日,中价协与太平洋财产保险公司在北京签署战略合作协议,共同推进工程造价咨询企业职业责任保险。根据双方的试点安排,保险公司接到投保人的索赔资料后,提交给中价协或地方造价调解委员会审核、提出调解意见、确定赔偿责任及金额;如投保人及受害方对调解结果有异议,可以按照合同约定通过法院诉讼或仲裁的方式来核定责任及赔偿金额。笔者认为,这一理赔创新方式值得市场借鉴。

为做好工程造价咨询企业职业责任保险理赔工作,提高企业的风险抵御能力,促进工程造价咨询行业可持续发展,中价协组织开展了“工程造价咨询企业职业责任保险理赔员”的选聘工作,并在其官网上公布了聘任名单。上海市建纬律师事务所高级合伙人、国际业务部主任陈军律师入选聘任名单(详见链接:【建纬动态】陈军律师入选中国建设工程造价管理协会“工程造价咨询企业职业责任保险理赔员名单”)。



四、总结与建议
工程造价咨询行业引入职业责任保险机制,可以发挥责任保险在事前风险预防、事中风险控制、事后理赔服务等方面的功能作用,有效防范和化解工程造价咨询企业的责任风险,维护市场各方责任主体合法权益。通过研究目前中价协保险试点所用保单条款,笔者认为可以从如下两个方面继续完善工程造价咨询职业责任保险产品:

1.完善保险定价机制

中价协工程造价咨询职业责任保险试点中的投保费用以投保人在中价协信用评价体系中的信用等级以及所对应的事故赔偿限额作为计费依据,将投保企业的信用等级作为保险定价依据值得肯定。但是目前试点没有将工程造价咨询企业的咨询费年收入作为保险费计算基础,这与职业责任保险的定价机理不符,因为从保险原理上将,工程造价咨询企业的年收入越高,其服务的项目就越多,其面临的诉讼风险就越高,因此需要缴纳的保险费就越高。因此,随着试点的深入开展,建议将企业的年收入纳入工程造价咨询职业责任保险的计费依据,与事故赔偿限额与保单年度累计限额一起综合考虑。


2.明确索赔司法管辖

中价协工程造价咨询职业责任保险所适用的保单中只明确了保险合同争议解决方式与法律适用,保单表述为“因履行本合同发生的争议,由当事人之间协商解决。协商不成的,提交保险单载明的仲裁机构仲裁或中国建设工程造价管理协会调解;保险单未载明仲裁机构且争议发生后未达成仲裁协议的,依法向中华人民共和国人民法院起诉。本合同的争议处理适用中华人民共和国法律。”

由此可见,保单中并未对工程造价咨询机构与第三方索赔人之间的争议解决约定司法管辖,而保险责任中也未明确索赔的法律适用范围。虽然中价协官网上有关此保险试点的“常见问题及解答”[3]中提出咨询合同的争议处理适用中华人民共和国法律(不含港澳台地区),但保单中并没有司法管辖条款。考虑到造价咨询企业所承揽的项目对象可能涉及国际工程中的海外客户及第三人,为了明确保险适用范围,笔者建议参考其他涉外责任保险条款在工程造价咨询职业责任保险合同中增加索赔司法管辖条款,以避免后续因保单约定不明而产生争议。


[1] 国际咨询工程师联合会. 职业责任保险入门[M]. 北京: 中国计划出版社,2001: 20-37
[2] 李弯. 基于风险评估的工程造价咨询职业责任保险费率研究. 天津理工大学硕士论文,2012:11-12
[3] 中国建设工程造价管理协会,http://www.ccea.pro/jftj/wj/zh20201015172659.shtml,最后浏览日期:2021年7月10日
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