法院对建设工程施工合同中的“让利”条款是如何认定的？

发布时间：07-30  浏览数：39 【Close】

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司法实践中，法院对建设工程施工合同中“让利”条款的效力认定，总体规则有以下几个方面：

1. 非必须招投标的建设项目，实际发包中也是未通过招投标程序而签订的施工合同，只要发包方和承包方双方协商一致，意思表示真实，双方约定的让利条款就合法有效。

2. 虽是非必须招投标项目，也未经招投标而直接发包签订了施工合同，法律虽不禁止在合同中约定工程款进行一定比例的让利，或者在合同以外另行约定让利比例，但让利后的工程价款水平不得低于工程的成本价。否则无效。

3. 不论是必须招投标的项目还是非强制性招投标项目，建设方通过招投标方式确定承包人，与承包方签订施工合同，如果让利是出现在招标文件中的条件，签订的施工合同中的让利条款是合法有效的。如果在中标通知书发出后或合同签订后达成的让利条款，无论以什么形式，不论是在合同本身约定，还是在合同之外另行约定，则都属于无效。

理由是：就该让利条款的性质与效力而言，该让利违反招投标法的禁止性规定，构成对招投标合同的实质性条款的变更，对其他投标人而言，属于是不正当竞争的行为。
《招投标法》第46条第1款对此有明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；
“建设工程司法解释一”（指2021年1月1日起施行的解释文件，下同）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，实质上就是否定了这种成立条款的效力。
该解释第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

4. 在实行费率方式招投标时，常常实行的是费率下浮，处理中的认定应和上述规则一致，但不可竞争费用除外。

不可竞争费的性质属法律法规所规定以及由招标人所列支的一类费率固定或数额固定的费用，投标人在投标报价时必须完全保留并不得调低此类费用，否则将被作为废标，或者被要求修正或认定为不平衡报价而将其差额部分计人低价风险金。

这里特别需要说明一个非常重要的问题：以上所述，是让利条款本身的效力。如果出现了上述情形中让利条款无效的情形，则让利条款不能作为工程结算的依据，一般也不能参照；这个一定要与整体无效施工合同中作为结算条款的让利约定。

司法实践中最常见的情形是无效施工合同中约定的让利条款，一般认为：建设工程施工合同虽然无效，若当事人实际履行了该合同，则该合同中的让利条款构成结算条款，应参照该条款结算。也就是说认可这类让利条款在工程结算中的实际效力。

在青岛温泉建设集团有限公司、青岛昊通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查一案中，最高法院指出：

关于《鉴定报告书》采纳《建设工程施工合同》中的让利条款确定工程价款是否正确的问题。涉案工程存在“先定后招”的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故温泉公司与昊通公司签订的《建设工程施工合同》《青岛市建设工程施工合同》均无效。在此情况下，双方应当按照实际履行的2011年3月12日签订的《建设工程施工合同》结算工程价款……双方在《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当。
这个观点的规范依据来自于“建设工程司法解释一”第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、全州义乌通瑞市场开发服务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查案中，最高法院指出：

关于鉴定意见采纳合同中的让利条款是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 。建设工程施工的过程是将建筑材料、劳动力等物化固定成建筑产品的过程，合同无效后，不能返还，只能按照折价的方式进行补偿。关于已完工工程价值的确定，按照双方合同约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思，且双方在合同中约定的让利条款显然属于结算条款，鉴定机构按照双方合同约定的结算方法认定工程造价并无不妥。

还有一个案例，一审是山东高院判的，我查不到判决书。二审判决书基本上把整个事实与法律适用都反映出来了。


在这个案件中，法院就让利条款的观点和上述司法观点是一致的。其中涉及到一些具体细节的问题，法院没有站在专业技术的角度去考量，而是适用禁反言的原则，对这个问题作出了一个认定。我们探讨一下。

双方签订的施工合同中，有这么一条约定：“31.补充条款。1.让利：承包方按工程总造价的6%下浮给发包方（不可竞争的费用不下浮）”。
因双方对该约定的效力发生争议，一审法院认定如下：
万通公司主张，2010年7月7日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款31.1让利的约定，因违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，属无效约定。经审理查明，双方无争议的涉案工程《招标文件》13.1.1载明：“本工程采用施工方案和总价让利招标，投标人应竞报总价让利水平和人工单价。”2010年7月5日发出的《中标通知书》载明：“投标报价为费率报价”。《建设工程施工合同》中关于按工程总造价下浮让利的约定并未背离《招标文件》《中标通知书》的实质内容，不违反法律规定，合法有效。
案件还涉及一个再次下浮2%的让利问题。先不论关于2%约定的文件的真实问题，一审认为：
工程款是否应再次下浮2%的问题……因该《承诺书》关于工程款再让利的约定系对案涉《建设工程施工合同》实质性内容的变更，即使约定真实也属无效。鉴于此，该《承诺书》从形式到内容均不能作为认定案件事实的依据，不予采信。
万通公司上诉到了最高法院，在上诉中，提到了一个一审观点中包含但没有予以具体明确的问题：
“《建设工程施工合同》通用条款31.补充条款中明确约定：承包方按工程总造价的6%下浮给发包方（不可竞争的费用不下浮）。一审判决对规费、税金等共7711799.5元，甲供材共4970000元予以下浮给万通公司造成了760907.97元的损失”。
对这个问题，圣地公司作出了一个答辩。这个答辩的理由，从程序上讲的很有道理，如果从实质正义上讲，还是值得推敲的，但正是这个理由，给后来法院的裁决，包括二审和再审，都找到了一个支持的基础。
这里我附带扯说远一点，为什么我对案例的研究特别强调要深入到判决书的细节，很多时候如果有可能的时候，还要看庭审直播的或视频，要结合着看，这样会认识更深刻。
泛泛而论的大多只在法律使适用上来谈，这样对学习案例的收获并不是很大的，真正的案例学习应该不仅仅满足寻找司法观点，还要努力寻求一个诉讼技能培养的问题。
诉讼技能是一个实践中表现出来的技能。可以说真正的技能根本就无法通过语言来表述，但我们这种对技能培养的探讨，只是有助于我们律师来培养发展提升自己的诉讼技能。
本案就是这样，圣地公司对鉴定中这样下浮究竟是否准确没有给予回应，而是站在程序的角度做出了一个回答应：
“不可竞争的费用不下浮以及总包配合管理服务费问题，均属于在工程鉴定过程中，对工程造价如何进行核算的具体问题。万通公司与圣地公司对于涉案工程造价鉴定报告，均未提出重新鉴定，原审判决对于鉴定报告已经予以认定，万通公司对于工程造价鉴定结论及下浮6%的计价方式没有提出上诉”。
二审对此也没有明确具体的予以评析，只是说因为万通公司在原审中对于鉴定没有异议，就按照鉴定的造价数额作为认定工程款的依据。
万通公司后来向最高法院申请再审，提出：
“根据《建设工程施工合同》的约定工程造价中不可竞争的费用不下浮及万通公司计取分包项目造价的2%总包配合管理服务费，原判决均未依照上述约定进行计算，属于认定事实错误”。
最高法院指出 ：
“因万通公司认可中正信公司作出的鉴定意见，现又主张不可竞争的费用不下浮及2%总包配合管理服务费，属于造价鉴定范畴，本院不予支持”。
这个理由放在再审案件中是可以理解的。毕竟依照法律规定，再审只对民诉法200条所规定的那十几种法定情形进行审查。但二审对这个问题这样回应，其实理由是显得有点无力的。毕竟这个问题完全可以通过让鉴定人员出庭，或者出具书面的咨询意见就可以解决。
其他的观点与案例：
在河南高院（2020）豫民终122号案中，我本人代理实际施工人提出上诉。提出无效施工合同中约定的让利条款不应作为结算依据。
河南高院判指出：施工合同无效，让利条款作为结算条款应予参照，但条款的约定让利比例过高，所以予以调减。对此，我本人也是认可的。
在实践中我还读过，因工程未完工，法院对让利幅度结合完工比例予以调整的案例。

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